25/02/2012

O Tribunal de Contas e o Ministério Público que nele atua, à luz da Constituição Federal

Por Gabriel Guy Léger, membro do Ministério Público de Contas do Estado do Paraná.

É comum ouvirmos manifestações de parlamentares estaduais e federais enxergando os Tribunais de Contas como órgãos auxiliares, enquanto vereadores temem suas decisões, os vêem como órgãos repressores a lhes impor sanções, dentre estas a de condenação em devolução de subsídios e a inclusão na lista de inelegíveis, o que, em última análise, representaria o fim de toda pretensão a uma carreira política.

Ambas as idéias estão equivocadas. O primeiro erro decorre de uma inadequada interpretação da Constituição Federal cuja redação infelizmente não preza pela clareza e objetividade que seria de se esperar da norma constitucional.

Refiro-me ao texto do caput do artigo 71 da Constituição Federal, logo após o artigo 70 dizer que "a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder".

Prescreve o citado artigo 71 que "o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete", arrolando em seguida, nos incisos subseqüentes, as atribuições das Cortes de Contas.

Sim, é fato que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, compete ao Congresso Nacional.

Mas também é fato que no âmbito do controle externo a única "atribuição de julgar" cometida pela Constituição ao Legislativo é a das contas anuais do Chefe do Executivo, contas estas que não poderão ser apreciadas senão após a emissão de parecer prévio pelo Tribunal de Contas. Neste ponto é necessário fazer uma leitura conjugada do artigo 49, inciso IX da Constituição Federal com o disposto no artigo 71, inciso I.

Significa dizer: o Tribunal de Contas emite opinativo técnico denominado "parecer prévio" (art. 71, I, CF) e o Congresso Nacional "julga" as contas anuais (art. 49, IX, CF)

Todas as demais competências referidas nos incisos II a IX, do artigo 71 da Constituição Federal são privativas das Cortes de Contas e não se confundem com a competência para o julgamento dos "crimes de responsabilidade" a que se refere o artigo 52, em seus incisos I e II, a qual é atribuída ao Senado Federal, não ao Congresso Nacional.

O Congresso Nacional, conforme prescreve o artigo 44 da Constituição Federal, compõe-se da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, cada qual com atribuições e competências específicas. É o chamado sistema bicameral, o qual não se repete nos Estados e Municípios onde o Poder Legislativo é representado pela Assembléia Legislativa e pela Câmara de Vereadores, respectivamente.

Mas o que importa destacar desde logo é que a Constituição Federal consagra o chamado "princípio da simetria", segundo o qual os poderes e os órgãos no âmbito estadual se estruturam à semelhança dos federais, observadas as competências delimitadas na própria Constituição Federal.

Note-se que no âmbito municipal não há previsão da existência de um poder judiciário, mas à Câmara Municipal é dado o direito de julgar o prefeito, seja por ocasião do exame das contas anuais, desde que observado o disposto no artigo 31, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, seja nas infrações político-administrativas, conforme expressa previsão do artigo 4º do Decreto-Lei 201, de 27 de fevereiro de 2007.

Também no âmbito dos Tribunais de Contas se aplica o "princípio da simetria", por expressa disposição do artigo 75 da Constituição Federal.

Mas antes de se fazer considerações acerca do que prescreve o artigo 75 convêm destacar as seguintes expressões contidas no artigo 73 "O Tribunal (...) tem sede (...) quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96".

E o que diz o artigo 96 da Constituição Federal? Dispõe acerca das competências privativas dos Tribunais que integram o Poder Judiciário.

Algumas conclusões podem ser extraídas desde logo.

A primeira é de que os Tribunais de Contas tem jurisdição e, portanto, julgam; a segunda é que possuem o poder de se auto-organizar.

Outra constatação é a de que possuem quadros próprios de pessoal, portanto desvinculados de qualquer Poder Legislativo, municipal, estadual ou federal.

Os Tribunais de Contas se estruturam à semelhança dos Tribunais integrantes do Poder Judiciário, inclusive com equiparação de seus membros em garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens.

A distinção básica entre as Cortes de Contas e as Corte Judiciais se dá na forma de investidura de seus membros, sendo que a magistratura nacional é organizada em carreira, reservando-se, na forma do artigo 94 da Constituição, um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal a membros do Ministério Público e advogados com mais de dez anos de carreira, de notório saber jurídico e de reputação ilibada; enquanto que os Tribunais de Contas Estaduais são compostos sete conselheiros, sendo que a teor da Súmula nº 653 do STF quatro devem ser escolhidos pela Assembléia Legislativa e três pelo Governador, cabendo a este indicar um dentre Auditores e outro dentre os membros do Ministério Público, e um terceiro de sua livre escolha, igualmente com os requisitos de dez anos de carreira, de notório saber jurídico e de reputação ilibada.

Se possuem jurisdição, quadros próprios e seus membros se equiparam aos órgãos superiores do Poder Judiciário, se aplicando a eles o artigo 96 da Constituição Federal, por óbvio não são meros órgãos auxiliares do Poder Legislativo.

A interpretação sistemática da Constituição Federal exige que se compreenda que o controle externo é atribuição tanto do Poder Legislativo quanto dos Tribunais de Contas, ressalvando que a estes são atribuídas competências específicas, uma das quais é a emissão do parecer prévio que ira subsidiar o julgamento político das contas anuais de governo prestadas pelo Chefe do Poder Executivo.

Não há aqui qualquer elemento que permita concluir haver subordinação técnica ou funcional; de sorte que é totalmente fora de propósito qualquer linha de argumentação que considere os Tribunais de Contas órgãos auxiliares do Legislativo.

Prestam auxílio, mas sem qualquer relação de subalternidade. E prestam auxílio aos três níveis de governo. Prestam auxílio aos Legislativos Federal, Estadual e Municipal.

Também prestam auxílio aos demais Poderes, Executivo e Judiciário, bem como ao Ministério Público e demais órgãos da administração direta e indireta, quando apontam qual é o correto proceder, quando orientam sobre aspectos relativos à sua área de competência.

Relativamente ao controle externo há que se ressaltar a força vinculante do parecer prévio emitido pelo Tribunal de Contas em relação ao Legislativo Municipal. Para que a Câmara Municipal desconsidere o opinativo técnico contido no parecer prévio emitido pelo Tribunal de Contas é necessário que o mesmo seja rejeitado por uma maioria qualificada de dois terços (art. 31, § 2º, C.F.), restrição esta que não se dá no âmbito federal ou estadual.

Significa dizer que prevalecerá a decisão do Tribunal de Contas sempre que o parecer prévio não for rejeitado por dois terços da Câmara Municipal, seja este no sentido da aprovação ou desaprovação das contas. O parecer prévio somente poderá ser desconsiderado se dois terços dos membros do Legislativo Municipal o rejeitarem.

Tem-se aí um aspecto que é de fundamental importância para os vereadores de modo geral. Consiste em perceber o Tribunal de Contas como aliado para o exercício da atribuição de fiscalização do Município, posto que é um órgão ao qual a Constituição Federal incumbe a atribuição precípua do controle externo.

Por controle externo entenda-se aquele realizado por quem não faz parte da Administração direta ou indireta.

Diz a Constituição Federal de modo muito claro em seu artigo 31, § 1º que o controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas.

Com o auxílio, não em substituição. Câmaras Municipais e Tribunais de Contas exercem concomitantemente o controle externo, cada qual no âmbito das competências que lhe foram atribuídas pela Constituição Federal e por normas infraconstitucionais.

E o Ministério Público, onde é que ele aparece? Qual a sua função?

Bem, de início é preciso destacar que o Ministério Público que atua junto ao Tribunal de Contas é absolutamente distinto e independente do Ministério Público que atua na Comarca em que se insere o Município.

Para reafirmar esta distinção e sua atuação restrita ao âmbito de competências dos Tribunais de Contas é que os seus integrantes passaram a adotar a denominação "Ministério Público de Contas", que já é aceita nos meios técnicos e acadêmicos

Acerca desta distinção convêm transcrever o entendimento do Supremo Tribunal Federal, proferido no Mandado de Segurança nº 27339/DF, em que foi relator o Ministro MENEZES DIREITO.

Mandado de segurança. Ato do Conselho Nacional do Ministério Público. Atuação de Procuradores de Justiça nos Tribunais de Contas. Ofensa à Constituição. 1. Está assente na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas possui fisionomia institucional própria, que não se confunde com a do Ministério Público comum, sejam os dos Estados, seja o da União, o que impede a atuação, ainda que transitória, de Procuradores de Justiça nos Tribunais de Contas (cf. ADI nº 2.884, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/5/05; ADI nº 3.192, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 18/8/06). 2. Escorreita a decisão do CNMP que determinou o imediato retorno de dois Procuradores de Justiça que oficiavam perante o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul às suas funções próprias no Ministério Público estadual, não sendo oponíveis os princípios da segurança jurídica e da eficiência, a legislação estadual ou as ditas prerrogativas do Procurador-Geral de Justiça ao modelo institucional definido na própria Constituição. 3. Não se pode desqualificar decisão do Conselho Nacional do Ministério Público que, no exercício de suas atribuições constitucionais, identifica situação irregular de atuação de Procuradores de Justiça estaduais junto ao Tribunal de Contas, o que está vedado em julgados desta Corte Suprema.(DJe-043, de 05-03-2009, publicado em 06-03-2009)

A participação do Ministério Público no Tribunal de Contas já é centenária, consoante previsão do artigo 5º do Decreto nº 392, de 08 de outubro de 1896, que reorganizou a estrutura do Tribunal de Contas, instituído nos termos do artigo 89 da primeira Constituição Republicana, de 1891, e instalado em 17 de janeiro de 1893.

Na atual Constituição está expressamente prevista sua existência no artigo 130, o qual consigna que "aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura", especialmente no que se refere aos princípios institucionais da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional.

Sua função é a de promover a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, requerendo as medidas de interesse da justiça, da administração e do erário.

Em outras palavras, o Ministério Público de Contas é o fiscal da lei, atua em favor da sociedade, podendo inclusive se contrapor às decisões do próprio Tribunal, apresentar recursos e pedidos de rescisão.

É o Ministério Público de Contas, portanto, órgão de fundamental importância para o aperfeiçoamento da jurisdição de contas, sendo imprescindível a sua participação em todos os processos decorrentes do exercício da competência atribuída às Cortes de Contas pelo artigo 71 da Constituição Federal.

A não participação do Ministério Público de Contas nos processos acima mencionados, seja mediante acesso aos autos ou presença na sessão de julgamento dos órgãos colegiados, implica em nulidade da decisão proferida pela Cortes de Contas.

Este simples fato é suficiente para dar a dimensão da importância da participação do Ministério Público de Contas, cuja atuação, enquanto fiscal da lei e representante da sociedade, mereceu destaque específico do legislador constitucional.

Cabe ao órgão ministerial, assim considerado o procurador que atua no processo, analisar os fatos noticiados e as irregularidades apontadas, extraindo-lhes as conseqüências jurídicas que considerar adequadas e pertinentes, ainda que em discordância com o teor da manifestação das unidades técnicas dos Tribunais.

A atuação e intervenção do Ministério Público de Contas é imprescindível para a exeqüibilidade das decisões dos Tribunais de Contas.

Significa dizer que para uma decisão administrativa do Tribunal de Contas, na qual se tenha imputado débito, ou aplicado de multa, possa ser executada judicialmente, revestindo-se da natureza de titulo executivo extrajudicial conforme expressa previsão do artigo 71, § 3º, da Constituição Federal, necessário é que tenha havido a atuação do Ministério Público de Contas.

Certo é que mesmo com a intervenção do Ministério Público de Contas é possível que as decisões das Cortes de Contas ainda se ressintam de falhas formais, a ensejar a atuação do Poder Judiciário que deverá ser provocado por aquele que se sentir prejudicado ou atingido pela decisão administrativa.

Contudo, cabe alertar que o próprio Supremo Tribunal Federal tem limitado esta insurgência aos vícios de forma, via de regra por ofensa aos preceitos do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, não admitindo a revisão do "mérito administrativo" da decisão do Tribunal de Contas.

Isto porque os atos administrativos possuem em sua essência a presunção iuris tantum de legitimidade; ou seja, presunção relativa de que foram editados em conformidade com a lei.

Por fim, é necessário destacar a ampla evolução que se constata na atuação das Cortes de Contas, o que se acentuou a partir da edição da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Nem por isso são as Cortes de Contas órgão imunes às vicissitudes decorrentes de sua composição heterogênea prevista nos artigos 73 e 75 da Constituição Federal, mas neste caso há que se destacar que as falhas são integralmente debitáveis ao descumprimento dos preceitos constitucionais quando do procedimento de escolha de seus membros.

Mas cabe justamente aos jurisdicionados, e dentre estes de fundamental importância a atuação crítica dos integrantes dos parlamentos municipais, a provocar e convocar as Cortes de Contas a uma atuação mais consentânea com suas atribuições republicanas e constitucionais, inclusive, para, se for o caso, lhes auxiliar na fiscalização ao Poder Executivo, de sorte que a população perceba e receba de modo efetivo e eficiente a adoção das políticas públicas enunciadas nas leis orçamentárias, as quais devem traduzir a contraprestação pelos tributos recolhidos.