20/09/2015

Liquidez na ação civil pública ambiental

Por Daniel Balan Zapia, membro do GNMP e do MP-MT.

Na ordem jurídica instituída pela Constituição Federal de 1988, a defesa do meio ambiente não é apenas uma diretriz política permanente, pois assumiu o status de garantia fundamental que conforma a dignidade da pessoa humana.

O manejo da Ação Civil Pública para garantir o respeito a tal garantia, resta consolidada na prática forense brasileira, haja vista o tempo de maturação da Lei nº 7.347/1985, que instituiu tal instrumento de cidadania.

Porém, a efetividade da judicialização é um tanto controversa, notadamente em razão de seu descompasso com a legislação processual civil atual.

Dos Entraves à Prova do Dano Ambiental na Judicialização

O microssistema de tutela dos interesses transindividuais foi instituído mediante a complementação da legislação processual ordinária, que tem por base o Código de Processo Civil de 1973, cujo enfoque é conferido a lide individual.

Portanto a lei nº 7.347/1985 e o Código de Defesa do Consumidor, ao dispor a respeito do processo coletivo, empregam cláusulas genéricas, em muito casos de matriz principiológica. E não poderia ser muito diferente, a considerar o singelo número de dispositivos que versam sobre a matéria.

Nas poucas situações em que se verifica um maior preciosismo em tal legislação, gerou muita controvérsia, como se observa na definição do objeto da Ação Civil Pública promovido pelos arts. 1º e 3º da Lei nº 7.347/1985, que apenas foi sanado com a promulgação da Constituição Federal e a sanção da Lei nº 8.080/1990.

Assim, a conformação da petição inicial do processo da Ação Civil Pública deve observar o regramento instituído pelo Código de Processo Civil.

Preceitua o art. 282, V, do referido Códex1, que a exordial indicará: "... o valor da causa.", sob pena de indeferimento. Tal dispositivo é complementado pelos arts. 2582 e 2593, do CPC, de modo a que o valor atribuído à demanda corresponda, na medida do possível, ao bem jurídico que se procura resguardar, "... ainda que não tenha conteúdo econômico imediato.".

Justamente pelo valor da causa é possível precisar, sob um viés objetivo, a relevância de seu objeto, ao passo que impacta no exercício de prerrogativas processuais (arts. 14, parágrafo único4, 185 e 196 do CPC) e pauta o ônus financeiro do processo civil (arts. 207 e ss. do CPC). Eis a razão pela qual o art. 261 do Código de Processo Civil8, prevê um incidente processual destinado a impugnar o valor atribuído à demanda pelo autor.

Obviamente, tais dispositivos devem ser interpretados sob o influxo do art. 18 da Lei nº 7.347/1985, que confere gratuidade à Ação Civil Pública, e determinam o recolhimento de custas ao final do processo. Contudo, ainda assim, o valor da causa norteará a liquidação de tais valores.

Portanto é crucial que a petição inicial no processo coletivo, apresente o mínimo de liquidez, quanto ao valor do bem jurídico que se pretende defender.

Porém, há que se reconhecer que a defesa do meio ambiente em juízo, compreende prejuízos que não são passíveis de uma mensuração precisa, como o dano moral ambiental.

Contudo, o mesmo não pode ser afirmado quanto ao dano material, cuja estimativa para seu ressarcimento, em muitos casos, exige a elaboração de estudos técnicos complexos, que geralmente demandam a inspeção do local em que se verificou o ilícito. Nesse ponto, há que se atentar para o custo de tal medida, afora o óbice ao livre ingresso nas propriedades rurais, previsto no art. 5º, X, XI, XXII e XXV, da Constituição Federal; que apenas é excepcionado nas situações de fiscalização ambiental.

Por outro lado, a penalização em sede administrativa, que em muitos casos provoca a ação do Ministério Público na seara ambiental, não confere baliza alguma para estimar o valor da demanda, uma vez que a reprimenda cominada pelos órgãos ambientais observa critérios próprios, como se afigura nos arts. 74 e 75 da Lei nº 9.605/1998.

Como é de praxe nessa seara, a demanda então é ajuizada sem elementos de informação estimando o valor do prejuízo ambiental. Ou seja, atribui-se um valor simbólico à causa, em descompasso com a prerrogativa da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC c.c. art. 21 da Lei nº 7.347/1985).

Consequentemente, a prova do valor do dano ambiental a ser ressarcido, será realizada durante a instrução processual, consubstanciada num laudo pericial elaborado sob o extenso regramento do Código de Processo Civil (arts. 4209 e ss. do CPC).

De fato, o Parquet goza de plena legitimação para requerer a produção de prova técnica, porém tal medida esbarra na previsão do art. 421 do CPC, que preceitua a nomeação de especialista pelo juiz, cujos honorários são de incumbência da parte que solicitou a prova.

Ocorre que o art. 18 da Lei nº 7.347/1985 c.c. art. 2710 do CPC, posterga o custeio dos honorários periciais para a conclusão da demanda, configurando um entrave quando à nomeação de peritos, pelo desinteresse de tais profissionais11.

Outro fator a dificultar a produção da prova técnica na seara ambiental, consiste na ausência de órgãos de perícia oficial com atribuições na seara civil. E ainda que se provoque as instituições técnicas relacionadas à persecução penal, logo se revelam outras dificuldades, tais como a ausência de quadros especializados e a notória carência estrutural.

Em última análise, o processo enfrentará uma gravosa interrupção na sua marcha procedimental, em violação aos arts. 5º, LXXVIII, e 225, §3º, da Constituição Federal, agravando-se o dano ambiental, em razão da perpetuação da degradação, no aguardo de um provimento jurisdicional definitivo.

Da Instrumentalização da Prova do Dano Ambiental

Com já é praxe na seara criminal, parte considerável do quadro probatório é integrado por elementos de informação produzidos unilateralmente pela autoridade policial ou pelo Parquet, que então são submetidos à ratificação em juízo, sujeitando-se ao contraditório e à ampla defesa. Usualmente, apenas há a repetição da prova oral, que então será conjugada à prova técnica advinda da fase preliminar.

Tal assertiva é importante, pois ao se analisar os preceitos processuais especializantes da tutela dos interesses transindividuais, observa-se uma aproximação, em sua ritualística procedimental, ao processo penal, ainda sujeito ao sistema inquisitório:

"Ao se compararem o sistema inquisitório e o acusatório, reconhece-se em geral que o sistema inquisitório dá muito mais ênfase à busca da verdade substantiva, ao passo que o sistema acusatório enfoca mais na imparcialidade processual para os adversários (EHRMANN, 1976; MERRYMAN, 1985; VAN KESSEL, 1992, ZWEIGERT & KÖTZ, 1987). As diferenças filosóficas a respeito do processo da Justiça Penal ficam aparentes nas diferenças estruturais entre os dois sistemas. No sistema inquisitório, os procedimentos, desde a investigação até o julgamento, destinam-se a facilitar a apuração da verdade substantiva. Os investigadores estão por lei a conduzir uma investigação objetiva seguindo todas as pistas que possam lançar luzes ao caso, independentemente de serem contra ou a favor do acusado. No julgamento, o juiz, tendo em vista o interesse de buscar a verdade, está obrigado a examinar todas as provas com o mesmo rigor, independente de apontarem para a culpa ou para a inocência do acusado.

(.)

A busca da verdade é também uma preocupação importante do sistema acusatório. (.) No sistema acusatório, contudo, a meta de buscar a verdade concentra-se no julgamento. No julgamento, existem regrar detalhadas cujo objetivo é dar ao promotor de justiça e ao advogado de defesa oportunidades iguais de apresentar e debater as provas que cada um levantou. Espera-se que, do embate entre os adversários, surja a verdade..." - Yue Ma, A Discricionariedade do Promotor de Justiça e a Transação Penal nos Estados Unidos, França, Alemanha e Itália: uma perspectiva comparada in Revista do Conselho Nacional do Ministério Público nº 1. Brasília, Subsecretária de Edições Técnicas, junho de 2011, pp. 217 e 218.

De fato, há previsão de uma fase preparatória à judicialização da demanda, destinada a arregimentação de documentação, notadamente sob o influxo do Inquérito Civil, conforme se observa do art. 8º da Lei nº 7.347/1985. Também se admite o emprego de instrumentos de composição (art. 5º, §6º, da Lei nº 7.347/1985) e controle (art. 9º, da Lei nº 7.347/1985), nessa fase de atuação administrativa.

Portanto, há uma orientação legislativa, no sentido de que elementos de informação que comprovem uma violação a interesse coletivo latu senso, já instruam a petição inicial, no momento de sua distribuição, para que então seja submetida ao contraditório diferido.

Na mesma medida, a prova de natureza técnica também poderia ser produzida na fase da instrução administrativa, no bojo do Inquérito Civil, utilizando-se do Centro de Apoio Operacional do Ministério Público, instituído pelo art. 8º, I, da Lei nº 8.625/1993.

No caso da aferição da magnitude do dano ambiental por órgãos de apoio ao Parquet, há dois óbices a serem considerados: o custo de sua implementação em cada propriedade rural ou atividade a ser avaliada, e as restrições legais, ao livre ingresso nos locais em que se verificou o ilícito, quando se tratar de um empreendimento privado, como já ressaltado no tópico anterior.

Contudo, não se descarta a possibilidade de definir linhas gerais para estimar o dano, que já são empregadas pelos órgãos de perícia oficial, em âmbito criminal, ou mesmo, pelas agências de fiscalização, notadamente em razão da massificação do ilícito ambiental com a ampliação das fronteiras agrícolas no Brasil, em razão da consolidação do modelo agroexportador.

Em vez de promover a inspeção de cada localidade em que se verificou o ilícito ambiental, bastaria um único estudo, promovido pela equipe do Centro de Apoio Administrativo do Ministério Público, eventualmente com o auxílio de outros órgãos e agências públicas. Senão vejamos.

A exploração ilícita da cobertura florestal nativa acarreta uma série de violações ao meio ambiente, pois o produto da destruição da fauna e da flora, notadamente, madeira e animais silvestres, é comercializado clandestinamente.

A título de exemplo, no caso do Estado de Mato Grosso, tal exploração ilícita provavelmente de dará em, ao menos, um dos três biomas que cobrem seu território, a saber: Pantanal, Cerrado e Floresta Amazônica.

Cada um desses biomas poderia ser objeto de estudo por equipe multidisciplinar, sob a coordenação do Centro de Apoio Administrativo.

Já o óbice legal ao livre ingresso em propriedades particulares seria contornado com a realização do estudo em áreas públicas preservadas e degradadas. O relatório conclusivo, poderia atender os seguintes campos:

A. custo da regeneração de área desmatada por hectare;

B. custo de regeneração de área degradada (a considerar o nível de degradação) por hectare;

C. estimativa de madeira retirada por hectare x valor da madeira retirada por hectare - utilização das tabelas de comercialização de essências florestais observadas pelas Fazendas Estaduais;

D. orientação a respeito de estimativa para cálculo do valor de madeira comercializada;

E. custo de regeneração de curso de água impróprio para consumo;

F. aferição da quantidade de gás carbônico e outros gases poluentes produzidos com a queima de resíduos de madeira;

G. estimativa de regeneração da área desmatada, relacionando situações de perde irreparável, com estimativa de indenização12;

H. informações gerais a respeito da área desmatada e/ou incendiada total, compreende o bioma estudado, nos últimos anos;


Quando da realização de tal estudo, empregar-se-iam as metodologias dos órgãos e entidades que integram o Sistema Nacional do Meio Ambiente, quando de suas autuações, ou mesmo, nos estudos realizados pelos órgãos de perícia oficial, em sede criminal.

A título de ilustração, convém atentar para o custo de regeneração por hectare em área sediada no bioma Floresta Amazônica, estimada em R$2.433,00, conforme relacionado no Laudo nº 224/2010-UTEC/DPF/SIC/MT, em 27/05/2010, elaborado pelo departamento de perícia da polícia federal no bojo de Inquérito Policial:

Atividade

Unidade

Quantidade

Custo - R$

Adubação

D/h

10

300,00

Adubo

Kg

150

150,00

Controle de Formiga

D/h

1

30,00

Formicida

Kg

1,3

13,00

Coveamento

H/tr

4

240,00

Plantio/Replantio 10%

D/h

10

300,00

Roçada

H/tr

0,5

30,00

Mudas

Ud

1250

1.250,00

Manutenção

D/h

40

120,00

Total

-

-

2.433,00

Com base em tais informações, seria possível aferir o custo da restauração da floresta nativa em propriedades sediadas no bioma da Floresta Amazônica13.

Destarte, as informações obtidas com tais estudos forneceriam balizas reais para a formatação de Termos de Ajustamento de Conduta (definição do valor das cláusulas penais, das medidas de compensação, etc), de propostas de composição civil do dano (art. 27 da Lei nº 9.605/1998), ou mesmo, para estimar o valor da reparação do dano material ambiental, integrando-o ao valor da causa, nas demandas judiciais, inclusive no bojo de processo criminal, em razão do que preceituam os arts.63, parágrafo único, 134, 135 e 387, IV, do CP e art. 89, §1º, I, da Lei nº 9.099/1995.

Haverá um ganho em celeridade e efetividade na defesa do meio ambiente, notadamente quanto a reparação do dano ambiental, uma vez que os estudos elaborados pelos Centro de Apoio Operacional do Ministério Público, constituem-se em documentos públicos que fazem prova das alegações neles descritas, ante sua presunção de veracidade e legalidade reconhecida pelo Código de Processo Civil:

"Art. 364.O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença."14

Mas a questão não se esgota apenas no referido dispositivo processual em comento, pois a Ação Civil Pública na defesa do meio ambiente, como de qualquer interesse coletivo latu senso, é beneficiária da inversão o ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC c.c. art. 21 da Lei nº 7.347/1985).

Assim, uma vez judicializada a pretensão da reparação do dano ambiental, competirá ao demandado promover e custear a contraprova, especialmente o exame pericial do local em que se verificou o ilícito ambiental, em razão do que preceitua o art. 19 do CPC.

Obviamente, não se ignora que cada situação de dano ambiental apresente características específicas. O que se pretende, tão somente, é obter um padrão mínimo de ressarcimento, que auxiliaria o exercício das atribuições ministeriais a considerar a excessiva litigiosidade na seara ambiental.