24/01/2015

Bases históricas para repensar a atuação do Ministério Público nos feitos criminais em segundo grau de jurisdição

Por Rodrigo Régnier Chemim Guimarães, Procurador de Justiça no Ministério Público do Paraná. Professor de Direito Processual Penal do Unicuritiba - Centro Universitário Curitiba, da FAE - Centro Universitário Franciscano, da FEMPAR - Fundação Escola do Ministério Público do Paraná e da EMAP - Escola da Magistratura do Paraná.

I. Introdução.

Passados quase vinte e cinco anos da promulgação de nossa Constituição da República de 1988; promovidos diversos estudos doutrinários que indicam o caminho para consolidar um modelo de processo penal próximo da ideia do chamado "sistema acusatório"; efetivadas reformas pontuais do Código de Processo Penal e encaminhada uma reforma global ao Congresso Nacional, ainda não se promoveu o ajuste necessário do papel do Procurador de Justiça criminal (órgão do Ministério Público Estadual que oficia em segundo grau de jurisdição), o qual continua exercendo suas funções no plano primordial de custos legis nos processos criminais. Este artigo tem a pretensão de buscar as bases históricas de como se consolidou esse modelo de atuação do Procurador de Justiça brasileiro, ainda hoje vigente, e provocar reflexões quanto à necessidade dele ser repensado à luz do novo texto Constitucional de 1988.

Já de início recorda-se que o tema tem gerado muito debate e controvérsia nos últimos tempos. Já se encontra na doutrina importantes contribuições de quem sustenta uma atuação como parte do Procurador de Justiça em segundo grau[1] e, nessa medida, sustenta também que é ele quem deveria, por exemplo, apresentar as contrarrazões recursais, não podendo limitar-se a emitir "pareceres" como custos legis e há quem sustente que sua função é apenas de custos legis e não de parte[2] e, assim, as contrarrazões recursais, para ficar no exemplo, devem ser apresentadas pelo Promotor de Justiça de primeiro grau, atuando o Procurador de Justiça de forma autônoma e independente, fiscalizando a lei e não agindo como parte processual.

Além de polêmico, como visto, o tema é complexo, com consequências práticas no âmbito de distribuição de serviço e no plano das garantias processuais penais. Assim, para compreender melhor como as formas de atuação do Procurador de Justiça foram se consolidando é que se julga imprescindível uma análise histórica da atuação do Ministério Público brasileiro nos feitos criminais em segundo grau, pelo menos a partir da legislação criada com o Império no século XIX, passando pelo início da República com a multiplicidade de diplomas estaduais; pelo Código de 1941; pela primeira Lei Orgânica Nacional do Ministério Público de 1981, pela Constituição da República de 1988 e pela vigente Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8625/93). Com esse panorama, será possível compreender os percalços do percurso histórico do papel do Ministério Público em segundo grau e repensá-lo à luz da Constituição da República de 1988.

2. A função criminal do Ministério Público em segundo grau no Brasil Império.

Na época do Brasil Império ainda não existia uma legislação unificadora do Ministério Público brasileiro e, assim, tanto o Promotor de Justiça de primeiro grau, quanto aquele que oficiava perante os Tribunais da Relação, eram tratados en passant e de forma não unificada, misturando-se, inclusive, na essência, com o próprio Poder Judiciário. Nesse sentido, são preciosas as lições de Pimenta Bueno, o primeiro processualista penal genuinamente brasileiro, quando assim descreveu a situação em sua clássica obra Apontamentos Sobre o Processo Criminal Brasileiro, de 1857[3]:

Nosso ministério público, assim como quasi todas as nossas instituições, por ora é incompleto, sem centro, sem ligação, sem unidade, inspecção e harmonia. Soffre de mais a mais lacunas graves nas attribuições conferidas a seus agentes, lacunas que muito prejudicão a administração da justiça: entretanto, como a instituição está creada, ella se aperfeiçoará com o progresso crescente de nossos estudos e melhoramentos legislativos.

É impressionante a lucidez de Pimenta Bueno que em meados do século XIX já antevia a necessidade de aperfeiçoamento do Ministério Público brasileiro, notadamente no que concerne às relações intersubjetivas internas. O interessante é destacar que este importante jurista brasileiro do Império ainda foi além em seu diagnóstico, identificando que a confusão da origem seletiva dos Promotores de Justiça com o Poder Judiciário, por paradoxal que seja, não lhe retirava o papel "de parte":

Os promotores de justiça das relações são nomeados dentre os desembargadores pelo governo, nos termos do decreto do 1º de Março de 1758. Têm o tratamento de excellencia.[4]

(...)

Cumpre mesmo não confundir a magistratura em geral com a magistratura propriamente dita, ou por outra judicatura. A magistratura em geral é a função publica encarregada da applicação ou execução das leis, tanto na ordem administrativa como judiciária. A judicatura é uma funcção puramente civil ou criminal de applicação das leis ás relações dos indivíduos entre si, applicação que importa julgamento. Os membros do ministerio publico não julgão, não proferem sentenças, pelo contrario são partes.[5]

Em contraponto à clareza do texto e da visão de Pimenta Bueno, a legislação da época era confusa quanto à forma de atuação do Procurador em segundo grau. O Decreto de 20 de Dezembro de 1830, em seu art. 17, assim estabelecia[6]:

Art. 17. Nas causas crimes, em que não houver parte accusadora, far-se-há a intimação da revista ao Promotor da Justiça; e far-se-há tambem ao Procurador da Corôa, Soberania e Fazenda Nacional (sem dependencia de licença) em todas as causas, em que elle tiver intervindo, como autor ou réo, assistente, ou oppoente; e tanto um como outro arrazoarão em prazo igual ao concedido ás partes. (grifo nosso)

Ou seja: da leitura deste Decreto tem-se a impressão que são dois órgãos, duas pessoas e duas funções diferentes: uma do Promotor da Justiça e outra do Procurador da Corôa, Soberania e Fazenda Nacional. Na prática, no entanto, essas funções eram sobrepostas e exercidas por apenas uma pessoa, como, aliás, três anos mais tarde deixou claro o Decreto de 03 de Janeiro de 1833, estabelecendo:

Art.Cada uma das Relações do Imperio se comporá de quatorze Desembargadores, dentre os quaes um será o Presidente nomeado na conformidade do art. 22 do titulo unico da disposição provisoria ácerca da administração da Justiça Civil, e outro será Promotor da Justiça, e Procurador da Corôa, Soberania, e Fazenda Nacional, e será nomeado em conformidade do Decreto do 1º de Março de 1758. (grifo nosso)

Como visto, um dos Desembargadores do Tribunal da Relação é que fazia as funções simultâneas de Promotor da Justiça e Procurador da Coroa, Soberania e Fazenda Nacional. Essa simbiose também não passou despercebida pela visão crítica de Pimenta Bueno:

Supremo Tribunal de Justiça - Serve perante ele o procurador da corôa, que acumula o cargo de Promotor de Justiça na relação da corte, o que offerece inconvenientes: lei de 18 de Setembro de 1828.[7]

E no referido Decreto de 03 de janeiro de 1833, em seu art. 60, estabeleceu-se como era a atuação do Procurador da Coroa quando do julgamento do recurso de Revista (embrião inspirador do que hoje se considera a ação de Revisão Criminal):

Art. 60. As revistas continuarão a ser processadas, e julgadas nas Relações pela maneira até agora praticada na conformidade do disposto na Lei de 18 de Setembro de 1828, arts. 16, e 17, e no Decreto de 9 de Novembro de 1830, devendo o Procurador da Corôa, Soberania, e Fazenda Nacional estar presente quando se tratar de revista de sentenças proferidas em causas, em que a mesma Corôa, Soberania, e Fazenda, por seu Procurador, tenha tido parte como autora, ré, oppoente, ou assistente, para poder fazer ao relatorio as observações facultadas pelo art. 3º do citado Decreto de 9 de Novembro. (grifo nosso)

A Lei de 18 de setembro de 1828, referida no texto do decreto acima, é a lei que criou o então denominado Supremo Tribunal de Justiça, nada especificando quanto à participação do Promotor da Justiça ou do Procurador da Coroa no julgamento do recurso. Já o artigo 3º do Decreto de 09 de novembro de 1830, também referido no mesmo texto do decreto acima transcrito, estabelecia[8]:

Art. 3º. No dia designado, o Ministro Relator apresentará por escripto um relatório circumstanciado dos autos, a que as partes ou seus Procuradores e Advogados poderão fazer observações, quando fôr inexacto, ou não contiver a precisa clareza, seguindo-se depois a discussão, e, finda ella, a votação, em que deverão intervir tantos Juizes pelo menos, quantos forem os da sentença recorrida, vencendo-se a decisão à maioria de votos, e em caso de empate nas causas criminaes, quér sobre a condenação, quér sobre o gráo de pena, seguir-se-ha a parte mais favorável ao réo, e nas causas cíveis desempatará o Presidente. (grifo nosso)

Como se vê dos textos legais supra transcritos, o papel do Procurador da Coroa quando do julgamento colegiado nos Tribunais da Relação, era um tanto obscuro, limitando-se a estar presente quando do julgamento para, na condição de parte, após a leitura do relatório pelo Desembargador Relator, intervir fazendo observações nos mesmos moldes que também era facultado ao advogado da parte contrária. Não havia uma clara distinção entre dois cargos como hoje: o Promotor de Justiça como órgão oficiante em primeiro grau e o Procurador de Justiça como órgão oficiante em segundo grau.

O Código de Processo Criminal do Império, de 1832, bem como sua maior reforma de 1841, não trouxeram detalhes da atuação do Ministério Público em segundo grau.

Curioso destacar que boa parcela da doutrina moderna que trata do Ministério Público[9] refere, sem qualquer citação de fonte de pesquisa, frise-se, ao Aviso de 16 de janeiro de 1838, como sendo o instrumento legal onde o Promotor de Justiça teria passado a ser considerado, agora formalmente, também como "fiscal da lei". No entanto, consultando o texto do referido Aviso, o que nele se lê nem de longe dá a entender o que a doutrina afirma, repita-se, sem qualquer referência ao texto original e sem qualquer referência de fonte primária de pesquisa. Essa discrepância permite considerar que alguém possa ter interpretado esse Aviso nestes termos e, como os demais doutrinadores não se deram ao trabalho de conferir a fonte primária, simplesmente foram repetindo e tornando "verdade" a primeira impressão equivocada de outrem. Para que não reste dúvida e para que, agora com base na fonte primária, cada um tire suas próprias conclusões, segue o texto integral do Aviso de 16 de janeiro de 1838[10]:

Aviso de 16 de Janeiro de 1838 dirigido ao Presidente da Província de Goyaz sobre a maneira de proceder-se contra os Procuradores das partes, e outras providencias.

Illm. E Exm. Sr. - O Regente Interino, em Nome do Imperador, Ha por bem que V. Ex. faça constar ao Promotor Publico interino dessa Cidade, em resposta ao seu Officio de 2 de Novembro do anno passado: 1º, que nenhum Juiz póde, por despacho, ou sentença, em autos Cíveis, ou Crimes suspender do exercício de Procuradores aquelles, que o não são de Officio Publico legitimamente providos, mas só por escolha e aprovação das partes que lhes confere os seus poderes, devendo só proceder contra eles, como particulares, quando cometerem delictos; 2º, que póde suspender o Curador, inda que nomeado por outra Autoridade, nos mesmos casos em que, conforme a Direito, póde e deve suspender os Advogados e Procuradores dos Auditorios; 3º, que determinada suspensão, simplesmente por despacho avulso fora de autos, por outro despacho igualmente poderá ser levantada; mas que, decretada em Sentença definitiva, ou interlocutória, que para este caso tem força de definitiva, só poderá levantar-se por meio dappelação, ou de embargos, nos termos da Disp. Prov., Arts. 14 e 15; 4º, que o Promotor Publico não póde denunciar os delictos de responsabilidade, nem quaisquer outros, posto que especificados no Art. 37 do Codigo do Processo Criminal, quando ele mesmo fôr o ofendido, e isto ainda que aliás elle não tenha a intenção de dar a denuncia, e promover a acusação, como parte; porque a nenhuma Empregado Publico he licito exercer o emprego á respeito de facto privativamente seu.

Deos Guarde a V. Ex. Palacio do Rio de Janeiro em 16 de Janeiro de 1838 - Bernardo Pereira de Vasconcellos - Sr. Presidente da Provincia de Goyaz."

Como visto, ao contrário do que afirma praticamente em uníssono a doutrina, nem de longe o referido Aviso trata a respeito da atuação do Promotor como "custos legis". Ao contrário, reforça sua atuação como parte, apenas destacando que quando o Promotor tiver interesse pessoal na causa (como vítima, por ex.) ele não poderá oferecer denúncia.

Feita esta importante ressalva e demonstrado o equívoco consagrado na doutrina, vale destacar que foi somente em 1856, através do Decreto nº 1723, de 16 de fevereiro de 1856, que se determinou que fossem dadas vistas dos autos aos "Desembargadores Promotores de Justiça nos Tribunais da Relação de todas as Apelações", "para arrazoarem e requererem o que for, "a bem da Justiça", conforme se vê do texto integral do referido Decreto[11].

Foi, portanto, precisamente a partir desse momento que o "Desembargador Promotor de Justiça nos Tribunaes da Relação" (o equivalente ao hoje conhecido Procurador de Justiça) passou a se manifestar por escrito nos processos de apelação, inclusive deles tomando ciência para interpor eventual recurso de revista. E da forma como está redigido o dispositivo fica claro que atuavam como parte, pois a vista era, repita-se, para "arrazoarem e requererem o que for", "sendo-lhes igualmente apresentadas as decisões dos mesmos Tribunaes para interporem revista nos casos em que ella couber".

No entanto, a atuação de primeiro e segundo graus ainda pecava pela falta de regulamentação, pela falta de unidade institucional, o que gerava problemas que também não passaram despercebidos por Pimenta Bueno[12]:

O nosso procurador da corôa não tem por nossa lei omissa superioridade nem inspecção estabelecida sobre os outros agentes do ministerio publico, como tanto convinha á boa administração da justiça; nossa instituição não tem pois, como já notámos, harmonia, centro nem unidade; os agentes da 1ª instancia não se entendem com os da 2ª, e nem estes com aquelle que devia ser seu chefe perante o supremo tribunal.

O Decreto de 03 de Janeiro de 1833[13] ainda previa a possibilidade das partes arrazoarem os recursos de apelação em segundo grau. A sistemática, no entanto, era para ambas as partes e não apenas para a defesa como é agora. Quando o recurso fosse enviado ao Tribunal de Relação sem as razões, lá eram abertas vistas para que as partes - ambas - apresentassem as razões. Nesse caso, quando se referia "às partes", assim, genericamente, não especificava o referido Decreto, se era o Promotor de primeiro grau quem se pronunciaria ou se, ao contrário, seria o Desembargador Promotor, que integrava a Relação.

Enfim, ao que extrai dos diplomas legais destacados é que, no curso do Império brasileiro, o Desembargador Promotor de Justiça e Procurador da Coroa atuava perante a Corte como parte e não como mero custos legis.

Interessante observar que no plano legislativo a Instituição do Ministério Público somente foi assim designada, de passagem, a partir de 02 de maio de 1874, no art. 18 do Decreto 5618, que dava novo Regulamento às Relações do Império: "Art. 18. O Procurador da Corôa é o orgão do ministerio publico perante a Relação"[14]. No entanto, ainda era uma estrutura formada a partir do Poder Judiciário, com o Procurador-Geral sendo escolhido dentre os Desembargadores da Relação e, nos termos do art. 21, "Nos feitos em que não tiverem de intervir como orgãos do ministerio publico, os Procuradores da Corôa das Relações das Provincias julgarão como os outros Desembargadores". Ou seja: os membros do Ministério Público atuavam como "partes" nos processos criminais e como "Desembargadores" com jurisdição nos julgamentos onde não havia necessidade de intervenção como Ministério Público, tendo, aqui, inclusive direito a voto!

Com essa análise é possível afirmar que não é desta época a tradição hoje mantida de atuação do Procurador de Justiça apenas sob a forma de "pareceres", agindo tão somente como custos legis em segundo grau.

Passa-se, então, a verificar o que se deu quando da transição para a República, a partir de 1889.

3. A atuação do Ministério Público criminal em segundo grau na Primeira República (1889 a 1930): o plano federal.

A partir da proclamação da República, notadamente com o advento da Constituição de 1891 (arts. 55 e ss.), a Justiça no Brasil passou a dividir-se em Justiça Federal e Justiças Estaduais.

Não obstante esse marco temporal (1891) o primeiro regramento republicano que criou a estrutura da Justiça Federal no Brasil, antecede em alguns meses a Constituição de 1891. Trata-se do Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890[15], editado pelo General Deodoro da Fonseca, ainda no chamado Governo Provisório da República, que estabeleceu, em seu parágrafo único do art. 5º, que "o Presidente da República nomeará um dos membros do Supremo Tribunal Federal para exercer as funções de Procurador Geral da Republica". Em que pese tenha dado destaque ao Ministério Público, este mesmo Decreto, ao tratar das funções do Procurador Geral da República, provocou confusões na percepção da Instituição, pois, como visto, se de um lado o Procurador Geral da República ainda originava-se do Poder Judiciário sem, contudo, participar dos julgamentos como Magistrado[16], de outro agia em nome do Poder Executivo[17].

Assim, da redação da letra "b", do art. 22 (nota de rodapé supra), extrai-se que o Procurador-Geral da República atuava como "representante da União", oficiando e dizendo "de direito em todos os feitos submettidos à jurisdicção do Supremo Tribunal". Essa regra, não obstante possa até gerar discussões de exegese, indicava no sentido de atuação como custos legis, porém, não exatamente em nome do Ministério Público, mas sim como "representante da União", algo próximo à origem embrionária, medieval e francesa da instituição: os "Procurateurs du Roi" do Rei Felipe, o Belo.

De resto o Decreto também regulamentava a atuação do Procurador da República em primeiro grau na Justiça Federal, destacando, de forma um tanto confusa, suas funções como titular da ação (como "parte", portanto)[18].

Como se vê da letra "d" do art. 24, do Decreto (transcrita em nota de rodapé, supra), a qual trata das funções do Procurador da República em primeiro grau, a regra indicava que ele atuava nos processos criminais "até ao seu final julgamento", o que poderia dar a entender uma atuação em grau recursal, porém, em seguida complementa, dizendo que essa atuação se dava "quer perante os juízes singulares, quer perante o Jury", o que implica em reconhecer que ele não atuava em segundo grau e quando disse "até ao seu final julgamento" quis dizer apenas até o final da primeira instância. Ao menos é o que se extrai da lógica sistemática do regramento.

Dando sequencia à análise legislativa dessa época, logo em seguida foi editado o Decreto nº 1030, de 14 de novembro de 1890, o qual organizou a Justiça no Distrito Federal, e, em seus artigos 164 e seguintes, tratou especificamente do Ministério Público, sendo que pela primeira vez este foi tratado como Instituição estruturada hierarquicamente[19].

Essa estrutura também indicava que a atuação em segundo grau no âmbito da Justiça do Distrito Federal reservava-se a apenas duas pessoas: ao procurador geral e ao sub-procurador. Não havia, portanto, uma ampla atuação colegiada de Procuradores de Justiça, como se vê hoje em dia.

Por sua vez, o Decreto nº 2579, de 16 de agosto de 1897, que consolidou e completou as disposições regulamentares do decreto 1030, na parte relativa à competência da justiça local, também tratou do Ministério Público e, disciplinando suas diversas funções elencadas no artigo 44, de forma inédita nos textos normativos, inseriu o termo "parecer" em relação à atuação ministerial em diversos momentos dos feitos de natureza criminal, verbis[20]:

Art. 44. Ao ministerio publico, em geral, incumbe:

(...)

IV dar parecer sobre a queixa da parte, nos crimes de acção privada;

(...)

VI dar parecer sobre a formação da culpa em todos os processos, salvo os da Junta correccional;

(...)

IX dar parecer sobre o libello offerecido pela parte, nos crimes de acção privada;

(...)

XIV dar parecer:

a) em todos os pedidos de prisão - feitos por precatoria ou extradicção das justiças do paiz, ou por meio de requisição da autoridade ou requerimento da parte;

b) sobre a allegação de prescripção criminal, sobre lançamento e sobre concessão de habeas-corpus e fianças criminaes;

c) em todas as questões de perdas e damnos contra juizes e mais funccionarios da justiça;

d) sobre os embargos de nullidade e acções rescisorias, no caso de violação de lei expressa;

(...)

Como se vê do texto acima, que trata das funções "em geral" e particularmente nos feitos em primeiro grau, a expressão "dar parecer" é inserida no texto do Decreto como forma do Ministério Público manifestar-se, porém não apenas ou necessariamente como custos legis, mas sim também como parte autora. De fato, em alguns momentos em que a expressão "dar parecer" é encontrada no texto, ela aparece vinculada à atividade de parte no curso do processo: "dar parecer" "sobre a formação da culpa", sobre "todos os pedidos de prisão" e sobre as "alegações de prescrição criminal".

O artigo 45 do mesmo diploma normativo, que tratava especificamente das funções do Procurador Geral, também se valia novamente do termo "parecer" para claramente referir-se à atuação, tanto como custos legis, quanto como "parte", representando o Ministério Público perante o Tribunal e respectivas Câmaras:

Art. 45. Ao procurador geral, especialmente, incumbe:

§ 1º Como chefe do ministerio publico:

(...)

X dar parecer sobre as propostas das transferencias dos juizes do Tribunal Civil e Criminal e da Côrte de Appellação, de uma para outra camara.

§ 2º Como representante do ministerio publico perante a Côrte de Appellação:

(...)

c) suscitar ou dar parecer sobre conflictos de jurisdicção e de attribuição;

d) dar parecer sobre concessão de habeas-corpus e fianças criminaes;

(...)

b) dar parecer sobre os embargos de nullidade e acções rescisorias, no caso de violação de lei expressa;

III perante cada uma das camaras:

a) dar parecer em todos os processos em que o ministerio publico deve ser ouvido;

b) officiar em todos os processos em que o ministerio publico deve ser representado.

§ 3º Como representante do ministerio publico perante a Côrte de Appellação, tambem incumbe-lhe:

I promover o andamento dos processos, a execução das sentenças condemnatorias e a prisão dos réos, em todos os crimes de acção publica ou iniciados por queixa do ministerio publico;

II assistir ás sessões do conselho supremo e da camara criminal.

(...)

O regramento supra destacado é cristalino em apresentar as funções do Procurador Geral não apenas como um "parecerista custos legis", mas também como efetivo "representante" do Ministério Público enquanto parte no processo criminal. O mesmo tratamento foi dado às funções do Sub-procurador, como Sub-Chefe do Ministério Público, com ampla atuação perante os Tribunais[21].

O interessante é que o termo "parecer" aparece novamente no Decreto, ao regulamentar as funções dos Promotores Públicos, oficiantes em primeiro grau:

Art. 49. O 1º e o 2º promotor publico servirão exclusivamente perante o Jury:

(...)

Paragrapho unico. A cada um desses promotores, especialmente, incumbe:

I dar parecer sobre a formação da culpa, nos crimes da competencia do Jury;

II offerecer libello accusatorio, addital-o ou dar parecer sobre o mesmo, conforme o art. 44 paragrapho unico ns. VII, VIII e IX;

(...)

V interpôr os recursos legaes e arrazoal-os e, naquelles em que couber acção do ministerio publico, responder ás razões dos interpostos pelas partes;

(...)

VIII dar parecer sobre prescripção, sobre lançamento e fianças criminaes;

(...)

§ 1º Perante a camara criminal, especialmente, incumbe-lhe:

I dar denuncia ou queixa (art. 44 paragrapho unico ns. I e II) e additar ou dar parecer sobre a queixa da parte (art. 44 paragrapho unico ns. III e IV) nos crimes da competencia da camara, ou nos da competencia do Jury mandados denunciar pelo procurador geral ou pelo sub-procurador;

(...)

III dar parecer sobre os pedidos de prisão - feitos por precatoria ou extradicção, ou por meio de requisição da autoridade ou a requerimento da parte;

(...)

VII dar parecer sobre todas as appellações da Junta correccional.

(...)

E, como visto acima, também aqui se incumbia ao Promotor Público recorrer e apresentar as razões de recurso. Ou seja: conjugando as duas regras (art. 47, §2º, I, "a" e art. 49, parágrafo único, V), vê-se, de forma precisa, uma dupla manifestação do Ministério Público quando dos recursos por ele interpostos, pois o Promotor Público devia apresentar as "razões" e o Sub-Procurador devia "dar parecer sobre todos os recursos crimes e em todos os outros processos em que o ministerio publico deve ser ouvido". E nessa linha, a expressão "dar parecer" acabou se consolidando, na prática, como mera atuação custos legis e não como parte, inclusive nos feitos criminais. Enfim, ao consagrar a expressão "dar parecer", a Lei consagrou também uma forma semântica de interpretação que não permitiu atuação diversa, isto é, quem "dá parecer" diz aquilo que "lhe parece", ou seja: limita-se a dar uma "opinião", conduzindo, assim, à ideia de atuação como mero custos legis. É deste texto do Decreto nº 2579, de 16 de agosto de 1897, portanto, que se deu a origem legal, no plano federal, da dupla manifestação ministerial em grau recursal nos processos criminais.

Ainda na primeira República o Decreto 9623, de 28 de dezembro de 1911, igualmente tratou do Ministério Público (artigos 158 e ss.). No art. 162, §4º, disciplinou que eram os Promotores Públicos que deviam "Officiar nas fianças e outros incidentes dos sobreditos processos, e interpôr as appellações e recursos legaes das sentenças e decisões nelles proferidas." e, no artigo 161, tratando das funções do Procurador-Geral, estabelecendo que ele deveria "Officiar nas appellações e recursos criminaes, e seus incidentes, processos de habeas-corpus, suspeição dos desembargadores, juizes de direito e pretores, e conflictos de jurisdicção ou de attribuição." O que se percebe, portanto, é que este Decreto de 1911 também regulamentou uma dúplice atuação processual nos feitos criminais, reforçando a divisão que pode ser lida, ora como "parte", ora como custos legis.

No entanto, o mesmo Decreto, disciplinando a respeito dos recursos criminais e da forma de julgamento, previu, a pedido "das partes", a possibilidade de ocorrer "uma discussão oral", um "debate", "por si ou seus advogados" e também entre o "representante do Ministério Público". A redação da regra indica que o papel do Ministério Público, quando do julgamento do recurso não era de "parte", e sim apenas de custos legis, pois, quando falava em partes representadas por si ou por seus advogados, tratava, por evidente, da parte autora privada e do acusado, deixando o Ministério Público a latere dessa classificação de parte no julgamento do recurso[22].

Por fim, o Decreto nº 16.273, de 20 de dezembro de 1923[23], reorganizando a Justiça do Distrito Federal, novamente tratou do Ministério Público, ampliando o regramento em Capítulo inteiro dedicado a dar-lhe dignidade Institucional, podendo-se afirmar que ele compôs o embrião do que se considerou, mais adiante, como a Lei Orgânica do Ministério Público.

4. A atuação do Ministério Público criminal em segundo grau na Primeira República (1889 a 1930): o plano estadual e o Estado do Paraná em particular.

No plano estadual, nesse período da República brasileira, cada Estado da Federação adotava regras específicas em relação às suas Justiças e, por conseguinte, também adotava um Código de Processo Penal próprio (alguns Estados ainda continuavam a adotar o Código de Processo Criminal do Império, a exemplo de Goiás, São Paulo e Pará[24]).

No Estado do Paraná a Justiça foi regulamentada pelo Congresso Legislativo do Estado do Paraná através da Lei nº 191, de 14 de fevereiro de 1896[25], conhecida como "Lei Judiciária". O Ministério Público aparecia já no artigo 1º desta Lei, tratado como "auxiliar das autoridades judiciárias", e composto de "um Procurador Geral da Justiça, membro do Superior Tribunal de Justiça, como chefe", "um promotor público em cada comarca", um "adjunto de promotor público em cada termo", e "curadores geraes de órfãos, interdictos, ausentes e massa falidas, em cada termo".

A exemplo do que ocorria no Distrito Federal o que se percebe é que em segundo grau havia a atuação apenas do Procurador Geral, sendo inexistente um conjunto de cargos de Procuradores de Justiça equivalentes ao número de Desembargadores, como é hoje. O Procurador-Geral ainda era escolhido pelo Chefe do Poder Executivo, dentre os Desembargadores, para mandato de quatro anos. Já os promotores públicos, oficiantes em primeiro grau, eram livremente escolhidos pelo Governador do Estado dentre os bacharéis e doutores em direito, sendo que, "em falta de graduados, poderá ser nomeado qualquer cidadão brasileiro, maior de 21 annos, que a juízo do Governador, preencha as necessárias condições".

Quanto aos recursos, incumbia aos promotores públicos "interpor os recursos legaes" (art. 107, §3º) e ao Procurador-Geral "officiar e dizer de direito sobre todas as appellações e recursos criminaes que subirem ao Superior Tribunal de Justiça" (art. 105, §8).

Posteriormente, através da Lei nº 281, de 25 de julho de 1898, estabeleceu-se que a escolha do Procurador Geral da Justiça continuava sendo feita livremente pelo Poder Executivo, mas agora era exercida junto ao Superior Tribunal de Justiça do Paraná por "um cidadão graduado em direito ou de notória capacidade, que seja extranho ao mesmo Tribunal"[26]. O que decorreu de curioso desta novidade do Procurador Geral não ser mais escolhido entre os Desembargadores, segundo Rui Cavallin Pinto[27], é que a partir de então foi necessário resolver uma questão prática: o lugar de assento do Procurador-Geral na sala de julgamento. O Tribunal passou a entender que se ele não era mais um de seus pares não podia ficar sentado no mesmo plano. No entanto, prevaleceu a tradição, tendo sido editada no Paraná a "Lei n. 420/1901, cujo art. 3º passou a dispor que o "Procurador-Geral era parte complementar do Superior Tribunal de Justiça do Estado" e "tomará assento à mesa das sessões deste Tribunal ocupando, quando Desembargador, a cadeira que, como tal lhe competir, e quando não, a que se seguir e em que tenha assento o Desembargador mais novo". Esse dado é interessante, pois ao mesmo tempo em que o Procurador-Geral passou a ser escolhido por um "extranho ao mesmo Tribunal", continuou a ser tratado como "parte complementar" da Corte, nos moldes parecidos com o que se dá ainda hoje na Magistratura italiana e portuguesa (Ministério Público e Magistratura formam um corpo único). De outra sorte, esta aproximação também revela, como importante pano de fundo, que o status de ser "parte complementar do Superior Tribunal de Justiça do Estado" seguramente contribuiu para moldar o modo de atuação do Procurador Geral na fase recursal, isto é, para fazer com que ele atuasse mais como um magistrado integrante da Corte do que propriamente como "parte" autora da ação penal.

Ainda no plano estadual o Paraná criou o seu Código de Processo Criminal do Estado do Paraná, através da Lei Estadual nº 1916, de 23 de fevereiro de 1920[28], alterada pela Lei 2.012, de 21 de março de 1921[29]. A respeito dos recursos criminais, assim estabelecia o Código de Processo Criminal do Estado do Paraná:

Art. 662º - Os recursos voluntários devem ser interpostos por simples petição no prazo improrrogável de cinco dias, contados da intimação ou da publicação do despacho, na presença da parte vencida ou seu procurador. O Promotor Publico será também considerado como parte.

(...)

Art. 664º - Interposto o recurso juntarão as partes as suas allegações e documentos que tiverem, no prazo de cinco dias, cada uma, e o Juiz no de dez fundamentadamente sustentará ou reformará a decisão.

(...)

Art. 672º - O Presidente mandará dar vista dos autos ao Procurador Geral."

(...)

"Art. 685º - Interposta a appellação poderá esta, a aprazimento das partes, ser arrazoada no Juizo "a quo", ou na instância superior. Para a produção destas razões em qualquer caso, terão as partes, dez dias, cada uma, seja singular ou seja colectiva, sendo esses prazos accrescidos ao determinado no art. 666, caso a appellação seja arrazoada em 1ª instancia."

(...)

"Art. 687º (...)

§1º - Si as partes já houverem arrazoado na 1ª instância, o Presidente mandará dar logo vista ao Procurador Geral com o prazo de cinco dias.

§2º - Si as partes, porém, não tiverem arrazoado na 1ª instância, o Presidente distribuirá o feito e o Desembargador a quem tocar mandará dar vista conforme a segunda parte do art. 685, depois do que irão os autos ao alludido Procurador Geral.

Art. 688º - Com o parecer do Procurador Geral subirão de novo os autos ao juiz instructor, procedendo-se quanto ao mais como nas appellações cíveis."

Como se vê, o Código de Processo Criminal do Estado do Paraná também seguia a linha de atuação dúplice do Ministério Público na fase recursal do processo criminal: primeiro o Promotor Público - que atuava como parte apresentando suas "allegações e documentos"- e, depois, o Procurador-Geral da Justiça.

O Código estadual também previa, como acima transcrito, a possibilidade de escolha - "a aprazimento das partes" - das razões serem apresentadas no juízo "a quo" ou na instância superior. De uma forma ou de outra, as razões deviam ser apresentadas pelas "partes" e, como visto, o Promotor Público, era formalmente considerado "parte". Depois de apresentadas as razões, dava-se vista ao Procurador Geral da Justiça, ou seja, dava-se vista a outra figura processual diversa das "partes". Não obstante não constasse na lei a forma de atuação do Procurador Geral da Justiça, este oficiava como custos legis apenas, apresentando "pareceres" conforme se extrai de suas manifestações nos recursos criminais arquivados nos Relatórios Anuais da Procuradoria Geral da Justiça do Estado do Paraná. Para ilustrar, segue trecho de uma destas manifestações aleatoriamente pinçada dos anais de 1928[30]:

Appelação Crime nº 2174 de Guarapuava, em que são:

Appellante - A Justiça e Appellado - Henrique Braga.

Parecer.

Egregio Tribunal.

Parece-me que deve ser dado provimento á appellação interposta para o efeito de ser mandado o réu a novo jury.

(...)

É o meu parecer.

Procuradoria Geral da Justiça, em 14 de março de 1928.

Arthur da Silva Leme - Procurador Geral da Justiça.

Destaca-se, também, que as manifestações eram sempre do Procurador Geral da Justiça, ou seja, apenas ele atuava em segundo grau, sempre nessa linha dizer o que "lhe parecia" do caso. Exarava, portanto, uma opinião apenas, repita-se.

5. A atuação do Ministério Público criminal em segundo grau na Segunda e na Terceira Repúblicas - (1930 a 1964).

Com a Revolução de 1930 acabou-se a autonomia dos Estados e o Brasil passou a contar com uma nova Constituição Federal, de 1934, que institucionalizou o Ministério Público, tratando-o, no Capítulo VI, artigos 95 a 98, como "órgão de cooperação nas atividades governamentais"[31].

O Ministério Público, então, afastou-se de certa forma do Poder Judiciário e aproximou-se decisivamente do Poder Executivo. A mudança é visível inclusive na nomenclatura usada para a estrutura administrativa, pois se deixa de referir à Procuradoria-Geral da Justiça, a qual passa a denominar-se Procuradoria-Geral do Estado.

Logo em seguida veio a Constituição Federal de 1937 que tratou apenas en passant do Ministério Público como Instituição, consolidada que estava sua incorporação ao Poder Executivo, e fez rápidas menções à figura do Procurador-Geral da República (art. 95, parágrafo único e art. 99). No campo processual recursal, a atuação continuava se dar em forma de "parecer", sempre e tão somente, agora pelo Procurador Geral do Estado, como se vê deste pronunciamento aleatoriamente colhido do Relatório da Procuradoria Geral do Estado do Paraná de 1938[32]:

Apelação Crime nº 3948 de Castro, em que são: apelante - João Paím e apelada - A Justiça.

Parecer.

Egrégio Tribunal:

Sou de parecer que, desprezadas as preliminares levantadas, as quais, a meu ver, não têm procedência, se negue provimento ao recurso, interposto aliás, só com fundamento na letra b) do artº. 668 do Cod. do Proc. Crim., para confirmar a decisão apelada, que foi proferida de inteiro acordo com a prova dos autos. O apelante, de resto, não alega quanto ao mérito, apegando-se a nulidades inexistentes.

Procuradoria Geral do Estado, em 12 de outubro de 1938.

Manoel Lacerda Pinto

Procurador Geral do Estado.

Nesse período ditatorial do Estado Novo, a principal novidade legislativa foi o Código de Processo Penal de 1941, inspirado no Codice Rocco italiano, de ideologia fascista e que reunificou a legislação ordinária nacional no plano processual penal, revogando os diversos Códigos de Processo Penal estaduais.

No tema em análise o então novel Código de Processo Penal Brasileiro estabeleceu no art. 257 que o "Ministério Público promoverá e fiscalizará a execução da lei" e no art. 610 consignou que o Procurador-Geral teria vista dos autos de recurso em sentido estrito e nas apelações por cinco dias, antes do julgamento, ainda sem esclarecer formalmente a finalidade, podendo o Procurador-Geral, depois de anunciado o julgamento, usar da palavra, caso assim requeresse, por dez minutos (se o delito for punido com detenção ou for contravenção) ou por quinze minutos (se o delito for apenado com reclusão). Diz o artigo 610 do ainda hoje vigente Código de Processo Penal brasileiro:

Art. 610. Nos recursos em sentido estrito, com exceção do de habeas corpus, e nas apelações interpostas das sentenças em processo de contravenção ou de crime a que a lei comine pena de detenção, os autos irão imediatamente com vista ao procurador-geral pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, passarão, por igual prazo, ao relator, que pedirá designação de dia para o julgamento.

Parágrafo único. Anunciado o julgamento pelo presidente, e apregoadas as partes, com a presença destas ou à sua revelia, o relator fará a exposição do feito e, em seguida, o presidente concederá, pelo prazo de 10 (dez) minutos, a palavra aos advogados ou às partes que a solicitarem e ao procurador-geral, quando o requerer, por igual prazo.

Na prática, no entanto, o pronunciamento nos recursos criminais continuou sendo realizado pelo Procurador Geral do Estado e sempre na forma de "parecer", conforme se constata de uma das manifestações colhidas do Relatório da Procuradoria Geral do Estado do Paraná de 1943[33]:

Apelação Crime nº 4959, de Iratí, em que são: apelante - Augusto Buguoi, apelada - a Justiça.

Parecer.

Egrégio Tribunal:

1 - Julgando provada a autoria, o Dr. Juiz fixou a pena em quatro anos de reclusão, sem individualiza-la, e se referindo a grau médio, como si fôsse o regime da Consolidação. Diz a sentença recorrida:

(...)

Em conclusão, meu parecer é pela anulação do processo, da sentença inclusive, em diante.

Procuradoria Geral do Estado, em 17 de fevereiro de 1943.

Brasil Pinheiro Machado, Procurador Geral do Estado.

O interessante de destacar é que o artigo 616, do mesmo Código de Processo Penal, previu a possibilidade de complementação da instrução criminal em segundo grau, com novo interrogatório e reinquirição de testemunhas e novas diligências probatórias:

Art. 616. No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências.

Ora, em que pese não fique claro como se dará essa instrução e na prática se saiba que ela sempre foi sistematicamente ignorada, o fato é que é possível abrir-se nova instrução em segundo grau. Nesse caso, é óbvio, fica implícita a necessidade do Ministério Público dela participar, e como parte! Como se trata de instrução suplementar perante o Tribunal, não é difícil concluir que quem deveria ser chamado a atuar, por evidente, não era o Promotor de primeiro grau, mas sim o "Procurador Geral do Estado".

Com a Constituição Federal de 1946 o Ministério Público voltou a ter capítulo próprio (arts. 125 e ss.) com expressa alusão ao fato de que a União era representada em juízo pelos Procuradores da República. Estabeleceu-se, ainda, que nos Estados o Ministério Público deveria ser organizado em carreira (art. 128). Assim, nos Estados, seguindo o modelo da União, o Ministério Público continuava sendo um órgão vinculado ao Poder Executivo, chefiado pelo Procurador-Geral do Estado, que representava tanto o Ministério Público quanto o Estado perante o Tribunal. Os membros do Ministério Público eram submetidos ao regime geral dos servidores públicos do Estado, sendo que no Paraná a atividade era regida pela Lei Estadual nº 12115, de 28 de outubro de 1941, conhecida como Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado, complementada, em alguns aspectos, pelo Decreto-Lei nº 9688, de 18 de março de 1940 (Lei de Organização Judiciária do Estado). Assim prosseguiu-se nas décadas de 40[34] e 50[35] até meados dos anos 60[36].

É importante destacar que analisando os pronunciamentos nos arquivos do Ministério Público do Paraná constata-se que até meados da década de 1940[37], no Paraná, somente o Procurador Geral do Estado oficiava nos recursos criminais perante o Tribunal de Justiça. Somente no ano de 1948[38] identifica-se, no lugar do Procurador-Geral do Estado, em algumas raras ocasiões, a atuação nos feitos criminais de segundo grau, de um solitário Sub-procurador-Geral do Estado. Já na década de 1950 aparecem oficiando com frequência, nos feitos criminais junto ao Tribunal de Justiça do Paraná, além do Procurador Geral do Estado, também outros quatro Subprocuradores-gerais do Estado[39]. Por sua vez, na década de 1960, além do Procurador Geral do Estado e dos Subprocuradores-Gerais do Estado, também começam a se manifestar em segundo grau alguns Promotores Públicos convocados a atuar no Gabinete do Procurador Geral do Estado, estes últimos sempre com a chancela do Procurador Geral, como se exemplifica a seguir[40]:

RECURSO CRIME EM SENTIDO ESTRITO

Nº 78/61, de CURITIBA

RECORRENTE: JOSÉ BRESINA, vulgo "JUCA"

RECORRIDA: A JUSTIÇA.

PARECER Nº 36

A prova carreada aos autos revela que o recorrente deu início à execução de homicídio, que não se consumou por circunstâncias alheia à sua vontade, que não permitiu alcançar o seu intento.

O Ministério Público deixou de oferecer denúncia no prazo legal, lançando no processo a promoção de fls. 23, no sentido de ser aguardada a iniciativa da parte interessada.

Não houvesse o ofendido oferecido queixa crime os autos estariam esquecidos, sem qualquer procedimento criminal contra o réu.

Somos de parecer que é de ser negado provimento ao recurso.

Curitiba, 10 de janeiro de 1962.

EDUARDO CORREA BRAGA

Promotor Público, conv.

VISTO:

ALCINO DE CARVALHO E SOUZA

Procurador Geral do Estado.

Em síntese: até meados da década de 1940 apenas o Procurador Geral do Estado falava em nome do Ministério Público em segundo grau; de 1948 a 1968 (quando vai ser editada a primeira Lei Orgânica do Ministério Público do Paraná, como se verá adiante), o quadro de membros do Ministério Público que oficiava perante os Tribunais em sede de recursos criminais vai sendo lentamente ampliado, inicialmente, por um Sub-Procurador Geral, depois por quatro Sub-Procuradores Gerais e, finalmente, pela convocação de Promotores Públicos para oficiar no Gabinete do Procurador Geral.

Seja como for, também ao longo destas décadas, manteve-se consolidada a atuação em forma de "pareceres" e uma atuação sempre respaldada pela ideia de substituição ao Procurador-Geral do Estado.

6. A atuação do Ministério Público criminal em segundo grau no regime ditatorial militar (1965 a 1985).

Ao longo da ditadura militar prevaleceu o mesmo Código de Processo Penal de 1941, sem grandes novidades na legislação federal ordinária relacionada à forma de atuação do Ministério Público em segundo grau.

Já quanto à organização do Ministério Público brasileiro o texto da Constituição Federal de 1967 (e também aquela de 1969), em seus arts. 94 e ss. determinava que leis complementares devessem organizá-lo em carreira. É precisamente a partir deste momento que serão mais bem estruturadas as carreiras escalonadas do Ministério Público brasileiro, estabelecendo-se a equivalência com a Magistratura: Promotores e Juízes em primeiro grau; Procuradores e Desembargadores em segundo grau. Muda, inclusive a nomenclatura, que deixa de ser Procurador Geral do Estado e volta a ser Procurador Geral da Justiça.

No âmbito paranaense tivemos a edição da Lei Orgânica do Ministério Público do Paraná: a Lei Estadual nº 5849, de 25 de setembro de 1968. Esta lei tem fundamental importância na análise da temática da atuação do Ministério Público estadual criminal em segundo grau, pois foi ela quem criou os cargos de Procuradores de Justiça, para além do Procurador Geral, no âmbito do Ministério Público do Paraná[41]:

Art. 1º. São agentes do Ministério Público do Paraná:

I - em segunda instância:

a) o Procurador Geral da Justiça;

b) os procuradores da Justiça;

c) o corregedor do Ministério Público;

d) o Conselho Superior do Ministério Público;

II - em primeira instância:

a) os curadores;

b) os promotores de justiça;

c) os advogados de ofício;

d) os promotores substitutos."

E em seu artigo 7º estabeleceu as funções dos Procuradores de Justiça:

Art. 7º. Aos procuradores da Justiça incumbe:

I - promover a ação penal, nos casos de competência originária do Tribunal de Justiça, quando designados pelo Procurador Geral;

II - oficiar perante as Câmaras Criminais ou Cíveis, separadas ou reunidas, do Tribunal de Justiça, de acôrdo com a designação firmada pelo Procurador Geral, e assistir facultativamente às suas sessões;

III - substituir, na ordem de antigüidade no cargo, o Procurador Geral, nas suas faltas, impedimentos, licenças e férias;

IV - emitir pareceres nos processos que lhes forem distribuídos e subscrever, junto às respectivas Câmaras, os que forem exarados pelos promotores e curadores convocados ou que estiverem prestando serviços na Procuradoria Geral;

V - interpor os recursos legais, inclusive para o Supremo Tribunal Federal, nos processos em que oficiarem;

VI - exercer, mediante designação do Procurador Geral ou do Conselho, quando o exigir o interêsse da Justiça, as funções do Ministério Público que, em determinado feito ou ato, devam ser desempenhadas por outro agente;

VII - requisitar, da autoridade competente e das repartições públicas, as diligências, certidões e quaisquer esclarecimentos necessários ao desempenho de suas funções;

VIII - representar, ao Procurador Geral, por escrito, sôbre irregularidades ou falhas observadas, propondo medidas convenientes ao aperfeiçoamento dos serviços do Ministério Público;

IX - proceder a sindicâncias ou correições parciais, a respeito de atos dos agentes do Ministério Público, em qualquer comarca do Estado, mediante designação do Procurador Geral ou do Conselho, incumbindo-lhes coligir provas nos respectivos expedientes;

X - concorrer, em geral, com a sua atuação, para a uniformidade e eficiência dos serviços do Ministério Público.

Como se percebe da redação acima, notadamente dos incisos IV e V, os Procuradores de Justiça deviam "emitir pareceres nos processos que lhes forem distribuídos e subscrever, junto às respectivas Câmaras, os que forem exarados pelos promotores e curadores convocados ou que estiverem prestando serviços na Procuradoria Geral". No entanto, os Procuradores de Justiça também tinham a incumbência de recorrer das decisões desfavoráveis ao Ministério Público e aqui, não está claro se deviam fazê-lo apenas como custos legis nos feitos criminais, haja vista que essa atividade no âmbito do Ministério Público é essencialmente uma atividade de parte. Os Procuradores de Justiça passaram a atuar como uma longa manus do Procurador-Geral, quando este ainda era escolhido dentre os integrantes da Corte. Atuavam como se integrassem a Corte. Tanto era assim, que o tratamento que os Promotores de Justiça convocados ou designados davam ao Procurador Geral da Justiça era de Desembargador, como se vê, a título ilustrativo, do seguinte pronunciamento dirigido ao Procurador Geral em sede de análise do art. 28 do Código de Processo Penal[42]:

INQUÉRITO POLICIAL Nº 61/69, de CORNÉLIO PROCÓPIO.

INDICIADO: JOSÉ SERAFIM ALVES.

OFENDIDO: JOSÉ CARLOTA DE ALENCAR DO NASCIMENTO

(Art. 28, do Cód. de Proc. Penal).

PARECER Nº 3.086

EXCELENTISSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PROCURADOR

GERAL DA JUSTIÇA

1. O Dr. Juiz de Direito da Comarca de Cornélio Procópio determinou, com fundamento no art. 28, do Cód. de Processo Penal, que o presente inquérito policial subisse à elevada apreciação de Vossa Excelência, em virtude do Dr. Promotor de Justiça ter se negado a oferecer denúncia.

2. (...)

7. Nessas condições, opinamos, data venia, pela designação de outro Promotor de Justiça para o oferecimento da denúncia contra José Serafim Alves, pelo cometimento de lesão corporal leve.

É o parecer, sub censura.

Curitiba, 15 de dezembro de 1969.

FELIPE AMAURY FIORILLO

Promotor de Justiça designado

A contradição, no entanto, resta evidenciada quando o "parecer" do Procurador requer alguma coisa. Ora, se está apenas externando uma "opinião" não há como requerer processualmente qualquer diligência ou decisão neste ou naquele sentido.

Por sua vez, os Promotores de Justiça deveriam, dentre outras funções, "recorrer de decisões judiciais" (art. 20, XIII).

No âmbito nacional, somente quando já se caminhava para o final desse período ditatorial, em 1981, é que foi editada a primeira lei orgânica do Ministério Público brasileiro: a Lei Complementar nº 40[43], que permitiu a unificação de entendimento da Instituição em todo o Brasil, traçando diretrizes a serem observadas por todos os Ministérios Públicos estaduais e pelo Ministério Público federal.

Esta lei assim dividiu as funções de primeiro e segundo graus dentro do Ministério Público:

Art. 5º - O Ministério Público dos Estados será integrado pelos seguintes órgãos:

a) Procuradoria-Geral de Justiça;

b) Colégio de Procuradores;

c) Conselho Superior do Ministério Público;

d) Corregedoria-Geral do Ministério Público;

II - de execução:

a) no segundo grau de jurisdição: o Procurador-Geral de Justiça e os Procuradores de Justiça;

b) no primeiro grau de jurisdição: os Promotores de Justiça.

(...)

Art. 9º - Os Procuradores de Justiçacomporão o Colégio de Procuradores, cujas atribuições e competência serão definidas pela lei estadual, obedecido o disposto na presente Lei Complementar.

(...)

Art. 10 - A função de Ministério Público junto aos Tribunais, salvo junto ao Tribunal do Júri, somente poderá ser exercida por titular do cargo de Procurador de Justiça, vedada a sua substituição por Promotor de Justiça.

(...)

Art. 14 - Incumbe ao Procurador-Geral e aos Procuradores de Justiça as funções específicas dos membros do Ministério Público estadual na segunda instância, e aos Promotores de Justiça, na primeira.

(...)

Art. 20 - Além das garantias asseguradas pela Constituição, os membros do Ministério Público dos Estados gozarão das seguintes prerrogativas:

(...)

IV - ter vista dos autos após distribuição às Turmas ou Câmaras, e intervir nas sessões de julgamento para sustentação oral ou esclarecer matéria de fato;

A legislação não esmiuçou as funções do Procurador de Justiça particularmente no plano criminal, tratando do Procurador de Justiça em âmbito genérico. No Paraná continuava vigente a Lei Estadual nº 5849, de 25 de setembro de 1968. De outra sorte, a Lei Complementar 40/81 deixou claro que o Procurador de Justiça era órgão de execução do Ministério Público em segundo grau, gozando da prerrogativa de "ter vista dos autos após distribuição às Turmas ou Câmaras", além de poder "intervir nas sessões de julgamento para sustentação oral ou para esclarecer matéria de fato". Agora, se esta vista dos autos e se a respectiva intervenção na sessão de julgamento era para agir como parte ou como "custos legis" não havia especificação detalhando. Numa obviedade exegética, a atuação deveria estar relacionada ao tipo de processo e de interesse da Instituição.

No entanto, como se sabe, na praxe os Procuradores de Justiça consolidaram uma atuação criminal em segundo grau apenas como custos legis, mesmo quando o Ministério Público era parte autora da ação penal. Nesse sentido, inclusive, foi a constatação de Hugo Nigro Mazzili, quando analisou as atribuições dos Procuradores de Justiça à luz da Lei Complementar 40/81[44]:

Em termos práticos, a realidade forense tem mostrado que os procuradores, no mais das vezes, se limitam a: a) proferir pareceres em casa, na fase recursal dos feitos em que haja obrigatoriedade da intervenção ministerial; b) propor raras ações (v.g. por designação do procurador-geral, raras rescisórias de iniciativa do Ministério Público); c) interpor alguns poucos recursos, se encampados pelo procurador-geral de justiça; d) oficiar junto às câmaras, fazendo sustentações orais; não em todos os casos, porém, a que se refere o parágrafo único do art. 15 da Lei Complementar n. 40/81, mas apenas naqueles que se reputem mais relevantes."

E assim as coisas caminharam até a consolidação da nova democracia brasileira com a Constituição de 1988.

6. A atuação do Ministério Público criminal em segundo grau a partir da Constituição Federal de 1988.

A Constituição de 1988 é um marco revolucionário no processo penal brasileiro, trazendo uma carta interna de direitos e garantias do cidadão que insere o país noutro patamar sistemático. Ainda que se possa admitir que ela não trace propriamente um "sistema" acusatório de processo penal (o qual, de resto nunca existiu ao longo da história em sua forma pretensamente pura), é certo que se aproxima do modelo ideal pregado pela doutrina desde o século XIX, notadamente quando insere, implicitamente, a ideia de inércia jurisdicional no art. 129, I. Aliás, este mesmo artigo dá ao Ministério Público a privativa função de exercitar a ação penal pública e, assim, reestrutura o modelo de processo penal no Brasil, consolidando-o como processo de partes.

Daí a importância de se bem compreender o papel do Ministério Público nessa nova realidade, sem olvidar que ela colide ideologicamente com o vetusto Código de Processo Penal brasileiro que ainda é estruturalmente o mesmo da década de 40 do século passado. Este instrumento processual infraconstitucional vem sofrendo intensas - porém, pontuais - reformas setoriais que visam ajustá-lo à nova realidade constitucional. Destaque-se a nova redação do art. 212, do Código de Processo Penal, dada pela Lei 11.690, de 2008, que em contraponto à redação original do Código, reforça a importância da assunção de sua função de parte pelo Ministério Público brasileiro:

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Como se sabe, a redação antiga do artigo 212 do Código de Processo Penal adotava o que se usou denominar de "sistema presidencialista", onde as perguntas eram formuladas às testemunhas exclusivamente pelo Juiz, sendo ele o senhor absoluto da coleta da prova testemunhal. As partes, quando muito, sugeriam ao Juiz, ao final, a formulação de reperguntas que, julgando-as pertinentes, tomava-as para si e as reformulava para a testemunha. Como se percebe, a redação do art. 212 do C.P.P. diz que "as perguntas serão formuladas pelas partes". Não diz, portanto, que serão formuladas pelo Juiz. Aliás, reserva ao Juiz a possibilidade de "complementar a inquirição sobre os pontos não esclarecidos". O ponto relevante desta alteração redacional é que agora o juiz deixa de ser o gestor da prova, passando tal tarefa às partes, diretamente, e apenas ao final, de forma subsidiária, é que poderá complementar a inquirição. Essa é uma verdadeira mudança de sistema, daquele que se usou denominar inquisitório para outro, rotulado como acusatório. Isso transforma o processo penal brasileiro e o consolida como um "processo de partes", reforçando a necessidade de o Ministério Público brasileiro repensar seu modo de atuação processual, seja em primeiro, seja em segundo grau de jurisdição, pois deixa de ter atuação subsidiária para ser o protagonista principal.

Essa necessidade também é exigida pela mesma Constituição Federal quando consolidou o direito à presunção de inocência e a garantia da ampla defesa aos acusados em geral, deslocando o ônus da prova integralmente ao Ministério Público. Assim, diferente da vetusta interpretação gramatical do art. 156 do CPP (ônus da prova incumbe a quem alega), agora ele merece ser filtrado a partir destes novos paradigmas constitucionais. Assim, também aqui e mais uma vez, a postura do Ministério Público no processo penal brasileiro exige revisão para que ele se assuma como "parte" autora e não mero custos legis.

Destaque-se, que isso não fere de morte a ideia de imparcialidade da Instituição, que não pode ser confundida com a ideia de imparcialidade do julgador. Assim, inicialmente, é preciso entender a diferença existente entre "imparcialidade" e "impartialidade", conforme lição de Werner Goldschmidt[45]. No caso, o Ministério Público é "partial", com "t", porque é uma das partes da relação jurídica processual, mas é "imparcial", com "c", porque não está vinculado a uma tese acusatória custe o que custar. Já a defesa é "partial" e "parcial", pois compõe um dos polos da demanda e, também, está, obrigatoriamente, vinculada a uma tese defensiva, sob pena de nulidade do feito. O Juiz, por sua vez, é "impartial" e "imparcial", seja porque não é parte, na relação jurídica, seja porque não está obrigado a acatar ou defender, necessariamente, uma das teses sustentadas pelas partes.

No mesmo sentido, a lição de Paulo Rangel[46]:

"A imparcialidade material do membro do Ministério Público não pode ser confundida com a parcialidade instrumental, ou seja, com a capacidade de ser parte, a legitimatio ad causam. Tanto é o Ministério Público imparcial no seu agir à luz do direito material que está autorizado, e assim deve fazê-lo, a requerer a absolvição do acusado quando verificar que o mesmo é inocente, ou não houver provas de sua culpabilidade. Se ser parte instrumental fosse ser parcial quanto ao direito material deduzido em juízo, não estaria o Ministério Público autorizado a opinar pela absolvição."

Portanto, é evidente que a atuação do Ministério Público como "parte" também em segundo grau não o transforma, por si só, em parcial. Continuará atuando com a mescla da função de custos legis, como "parte imparcial" que é, porém, agindo sobremaneira como parte autora da ação penal, que irradia seus efeitos para a fase recursal.

Ademais, a atuação do Ministério Público no processo penal merece também ser lida à luz do que disciplina a mesma Constituição de 1988 como um dos princípios institucionais para o Ministério Público: a unidade (art. 127, §1º), que não pode ser quebrada em segundo grau.

Nem mesmo a nova Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8625/93) tratou os Procuradores de Justiça como meros "pareceristas custos legis", simplesmente repetindo, em seu art. 19, §1º; em seu art. 31 e em seu art. 41, "caput" e inciso III, praticamente o mesmo texto já consagrado na revogada Lei Complementar nº 40/81, supra analisada.

Com essa nova realidade processual penal, manter a atuação do Procurador de Justiça apenas como custos legis em segundo grau, cria uma discrepância funcional que torna o Ministério Público acéfalo, como parte, em segundo grau nos feitos criminais. Há, na prática, um abandono da titularidade da ação penal em grau recursal o que não é admissível e deve ser urgentemente repensado.

Aliás, já há até mesmo precedentes dos Tribunais Superiores brasileiros[47] que acenam nesse sentido e vem sendo rotineiramente ignorados pela Instituição, inclusive uma decisão do Pleno do S.T.F. (HC 87926), à unanimidade,:

"HC 87926 / SP - SÃO PAULO 
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 20/02/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação

DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008

EMENT VOL-02316-04 PP-00665

RTJ VOL-00204-02 PP-00751

LEXSTF v. 30, n. 356, 2008, p. 349-375

Parte(s)

PACTE.(S): PAULO FRANCISCO DA COSTA AGUIAR TOSCHI

PACTE.(S): SÉRGIO ANTÔNIO BERTUSSI

IMPTE.(S): ARNALDO MALHEIROS FILHO E OUTRO(A/S)

COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


EMENTA: AÇÃO PENAL. Recurso. Apelação exclusiva do Ministério Público. Sustentações orais. Inversão na ordem. Inadmissibilidade. Sustentação oral da defesa após a do representante do Ministério Público. Provimento ao recurso. Condenação do réu. Ofensa às regras do contraditório e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Nulidade reconhecida. HC concedido. Precedente. Inteligência dos arts. 5º, LIV e LV, da CF, 610, § único, do CPP, e 143, § 2º, do RI do TRF da 3ª Região. No processo criminal, a sustentação oral do representante do Ministério Público, sobretudo quando seja recorrente único, deve sempre preceder à da defesa, sob pena de nulidade do julgamento.

E do corpo deste v. julgado extraem-se as seguintes esclarecedoras passagens:

Ainda que invoque a qualidade de custos legis, o representante do Ministério Público deve sempre pronunciar-se, na sessão de julgamento de recurso, antes da sustentação oral da defesa.

E, prossegue o voto condutor mais adiante:

Estou em que fere, igualmente, as garantias da defesa todo expediente que impeça o acusado de, por meio do defensor, usar da palavra por último, em sustentação oral, sobretudo nos casos de julgamento de recurso exclusivo da acusação. Invocar, para negá-lo, a qualidade de custos legis do Ministério Público perante os tribunais, em sede recursal, parece-me caracterizar um desses artifícios linguísticos que tendem a fraudar as garantias essenciais a sistema penal verdadeiramente acusatório ou de partes.

(...)

De fato, na ação penal de iniciativa pública, condicionada ou não, o Ministério Público é parte, se não em sentido material - porque o poder-dever de acusar e punir não é dele, mas do Estado - é-o, ao menos formalmente, parte acusadora (...)

Desse modo entendo difícil, senão ilógico, cindir a atuação do Ministério Público no campo recursal, em processo crime: não há excogitar que, em primeira instância, seu representante atue apenas como parte formal e, em grau de recurso - que, frise-se, constitui mera fase do mesmo processo - , se dispa dessa função para entrar a agir como simples fiscal da lei.

Órgão uno e indivisível, na dicção do art. 127, §1º, da Constituição da República, não há como admitir que o Ministério Público opera tão-só como custos legis no curso do processo onde, em fase diversa, já tenha funcionado, mediante outro órgão, como encarregado da acusação, sob pena de violentar a própria sintaxe acusatória do processo penal. O conteúdo da opinião legal, de fundo, exposto no parecer ou na sustentação oral, é de pouco relevo neste tema. Ou seja, ainda que, no mérito, o Ministério Público postule a absolvição do acusado, continua sempre órgão incumbido da acusação e não deixa de agir ou de poder agir como parte que é. Conclusão diversa levaria à concepção de processo de parte única, o acusado, o que parece absurdo diante de um sistema garantista, acusatório, marcado pela garantia da contraditoriedade.

Portanto, como se vê das precisas colocações do julgado acima transcrito, está mais do que evidenciado que a partir da Constituição da República de 1988 e, marcadamente a partir das reformas pontuais do Código de Processo Penal, notadamente aquela do art. 212, com a nova redação de 2008, que o Ministério Público em segundo grau deve repensar e reformular seu modo de atuação no processo criminal, como se passa a expor em sede conclusiva.

7. Conclusões.

De tudo quanto se expos acima, seja no plano evolutivo histórico, seja no plano constitucional contemporâneo, é possível extrair algumas conclusões gerais nesse campo da atuação do Ministério Público criminal em segundo grau:

1) Na época do Brasil Império a função simultânea de Promotor e Procurador da Coroa, Soberania e Fazenda Nacional era exercida por um Desembargador do Tribunal da Relação. Tinha uma função obscura nos textos legais, limitando-se a estar presente quando do julgamento para, na condição de parte, após a leitura do relatório pelo Desembargador Relator, intervir fazendo observações nos mesmos moldes que era facultado ao advogado da parte contrária. Enfim, no curso do Império brasileiro o Desembargador Promotor de Justiça e Procurador da Coroa como regra atuava perante a Corte como parte e não como mero custos legis, agindo, no entanto, como Desembargador com jurisdição nos julgamentos onde não havia necessidade de intervenção como Ministério Público, tendo, aqui, direito a voto! Com essa análise é possível afirmar que não é desta época a tradição hoje mantida de atuação do Procurador de Justiça apenas sob a forma de "pareceres", agindo tão somente como custos legis em segundo grau.

2) Na primeira república se, de um lado, o Procurador Geral da República ainda originava-se do Poder Judiciário sem, contudo, participar dos julgamentos como Magistrado, de outro, agia em nome do Poder Executivo. Nessa época a atuação em segundo grau reservava-se a apenas duas pessoas: ao procurador geral e ao sub-procurador. Não havia, portanto, uma ampla atuação colegiada de Procuradores, como se vê hoje em dia.

3) A expressão "dar parecer" em relação à atuação ministerial em diversos momentos dos feitos de natureza criminal surgiu com o Decreto nº 2579, de 16 de agosto de 1897, que consolidou e completou as disposições regulamentares do decreto nº 1030 de 1890. No entanto, em alguns momentos em que a expressão "dar parecer" é encontrada no artigo 44 do texto, ela aparece vinculada à atividade de parte no curso do processo: "dar parecer" "sobre a formação da culpa", sobre "todos os pedidos de prisão" e sobre as "alegações de prescrição criminal". Seja como for, ao consagrar a expressão "dar pareceres", a legislação da época consagrou também uma forma semântica de interpretação, isto é, quem dá "parecer" diz aquilo que "lhe parece", ou seja: limita-se a dar uma "opinião", conduzindo, assim, à ideia de atuação como mero custos legis.

4) No plano federal, a origem da dupla manifestação ministerial em grau recursal nos processos criminais surge da conjugação do art. 47, §2º, I, "a" com o art. 49, parágrafo único, V, ambos do Decreto nº 2579, de 16 de agosto de 1897. Nestas regras vê-se, de forma precisa, uma dupla manifestação do Ministério Público quando dos recursos por ele interpostos, pois o Promotor Público devia apresentar as "razões" e o Sub-Procurador devia "dar parecer sobre todos os recursos crimes e em todos os outros processos em que o ministerio publico deve ser ouvido".

5) No Estado do Paraná a Justiça foi regulamentada pelo Congresso Legislativo do Estado do Paraná através da Lei nº 191, de 14 de fevereiro de 1896, conhecida como "Lei Judiciária" e, a exemplo do que ocorria no Distrito Federal, o que se percebe é que em segundo grau havia a atuação apenas do Procurador Geral, sendo inexistente um conjunto de cargos de Procuradores de Justiça equivalentes ao número de Desembargadores, como é hoje. O Procurador-Geral ainda era escolhido pelo Chefe do Poder Executivo, dentre os Desembargadores, para mandato de quatro anos. Já os promotores públicos, oficiantes em primeiro grau, eram livremente escolhidos pelo Governador do Estado dentre os bacharéis e doutores em direito, sendo que, "em falta de graduados, poderá ser nomeado qualquer cidadão brasileiro, maior de 21 annos, que a juízo do Governador, preencha as necessárias condições". Quanto aos recursos, incumbia aos promotores públicos "interpor os recursos legaes" (art. 107, §3º) e ao Procurador-Geral "officiar e dizer de direito sobre todas as appellações e recursos criminaes que subirem ao Superior Tribunal de Justiça" (art. 105, §8). No Paraná, somente através da Lei nº 281, de 25 de julho de 1898, estabeleceu-se que a escolha do Procurador Geral da Justiça continuava sendo feita livremente pelo Poder Executivo, mas agora era exercida junto ao Superior Tribunal de Justiça do Paraná por "um cidadão graduado em direito ou de notória capacidade, que seja extranho ao mesmo Tribunal". No entanto, ao mesmo tempo em que o Procurador-Geral passou a ser escolhido por um "extranho ao mesmo Tribunal", continuou a ser tratado como "parte complementar" da Corte, nos moldes parecidos com o que se dá ainda hoje na Magistratura italiana e portuguesa (Ministério Público e Magistratura formam um corpo único). De outra sorte, esta aproximação também revela, como importante pano de fundo, que o status de ser "parte complementar do Superior Tribunal de Justiça do Estado" seguramente contribuiu para moldar o modo de atuação do Procurador Geral na fase recursal, isto é, para fazer com que ele atuasse mais como um magistrado integrante da Corte do que propriamente como "parte" autora da ação penal. O Código de Processo Criminal do Estado do Paraná, através da Lei Estadual nº 1916, de 23 de fevereiro de 1920, também seguia a linha de atuação dúplice do Ministério Público na fase recursal do processo criminal: primeiro o Promotor Público - que atuava como parte apresentando suas "allegações e documentos"- e, depois, o Procurador-Geral, este sem qualquer definição formal no modo de atuação, mas seguindo uma postura de integrante da Corte, oficiava como "custos legis" apenas.

6) A partir de 1941 entrou em vigor o Código de Processo Penal Brasileiro, reunificando a legislação e estabelecendo no art. 610 que o Procurador-Geral teria vista dos autos de recurso em sentido estrito e nas apelações por cinco dias, antes do julgamento, ainda sem esclarecer formalmente a finalidade; e no art. 616 previu a possibilidade de complementação da instrução criminal em segundo grau, com novo interrogatório e reinquirição de testemunhas e novas diligências probatórias, a qual, por óbvio, deve ser acompanhada pelo Procurador de Justiça em clara atuação como parte.

7) Mesmo depois do Código de Processo Penal de 1941, no Paraná, até meados da década de 40, apenas o Procurador Geral do Estado falava em nome do Ministério Público em segundo grau. De 1948 a 1968 (quando foi editada a primeira Lei Orgânica do Ministério Público do Paraná), o quadro de membros do Ministério Público que oficiava perante os Tribunais em sede de recursos criminais foi sendo lentamente ampliado, evidenciando-se, em 1948, algumas poucas intervenções do Subprocurador-Geral do Estado; nos anos 50 uma ampliação do número de subprocuradores-gerais, que passou de um para quatro, os quais também oficiavam em segundo grau e, a partir da década de 60, a presença em segundo grau de alguns poucos Promotores Públicos convocados.

8) Os cargos de Procuradores de Justiça, para além do Procurador Geral, no âmbito do Ministério Público do Paraná, somente foram criados com a Lei Estadual nº 5849, de 25 de setembro de 1968, que em seu art. 7º, incisos IV e V, estabeleceu que os Procuradores de Justiça deveriam "emitir pareceres nos processos que lhes forem distribuídos e subscrever, junto às respectivas Câmaras, os que forem exarados pelos promotores e curadores convocados ou que estiverem prestando serviços na Procuradoria Geral". Essa referência a "emitir pareceres" acabou reforçando, mais uma vez, na prática, a atuação custos legis e não como parte, inclusive nos feitos criminais. No entanto, os Procuradores de Justiça também tinham a incumbência de recorrer das decisões desfavoráveis ao Ministério Público e aqui, não está claro se deviam fazê-lo apenas como custos legis nos feitos criminais, haja vista que essa atividade no âmbito do Ministério Público é essencialmente uma atividade de parte.

9) Somente com a Lei Complementar nº 40/81 permitiu-se a unificação de entendimento da Instituição em todo o Brasil, traçando diretrizes a serem observadas por todos os Ministérios Públicos estaduais e pelo Ministério Público federal. Esta Lei deixou claro que o Procurador de Justiça era órgão de execução do Ministério Público em segundo grau, gozando da prerrogativa de "ter vista dos autos após distribuição às Turmas ou Câmaras", além de poder "intervir nas sessões de julgamento para sustentação oral ou para esclarecer matéria de fato".

10) A Constituição de 1988 é um marco revolucionário no processo penal brasileiro, trazendo uma carta interna de direitos e garantias do cidadão que insere o país noutro patamar sistemático. Ainda que se possa admitir que ela não trace propriamente um "sistema" acusatório de processo penal (o qual, de resto nunca existiu ao longo da história em sua forma pretensamente pura), é certo que se aproxima do modelo ideal pregado pela doutrina desde o século XIX, notadamente quando insere, implicitamente, a ideia de inércia jurisdicional no art. 129, I.

11) A nova redação do art. 212, do Código de Processo Penal, dada pela Lei 11.690, de 2008, que acaba com o sistema "presidencialista" da audiência criminal e incumbe às partes gerirem a produção da prova e a nova exegese do art. 156 do CPP, filtrada à luz dos princípios constitucionais da presunção da inocência e da ampla defesa, que outorga ao Ministério Público o ônus integral da prova, inserem o processo criminal brasileiro no modelo de processo de partes, exigindo revisão da postura do Procurador de Justiça em segundo grau que não pode continuar atuando apenas como custos legis. Aliás, já há até mesmo precedentes dos Tribunais Superiores brasileiros, inclusive do Pleno do S.T.F. (HC 87926), à unanimidade, que acenam nesse sentido e vem sendo rotineira e perigosamente ignorados pela Instituição.

12) Para compreender a forma de atuação do Ministério Público, ou seja, a simbiose de parte e custos legis, é preciso entender a diferença existente entre "imparcialidade" e "impartialidade", conforme lição de Werner Goldschmidt. O Ministério Público é "partial", com "t", porque é uma das partes da relação jurídica processual, mas é "imparcial", com "c", porque não está vinculado a uma tese acusatória custe o que custar. Já a defesa é "partial" e "parcial", pois compõe um dos polos da demanda e, também, está, obrigatoriamente, vinculada a uma tese defensiva, sob pena de nulidade do feito. O Juiz, por sua vez, é "impartial" e "imparcial", seja porque não é parte, na relação jurídica, seja porque não está obrigado a acatar ou defender, necessariamente, uma das teses sustentadas pelas partes.

13) Portanto, é evidente que a atuação do Ministério Público como "parte" também em segundo grau não o transforma, por si só, em parcial. Continuará atuando com a mescla da função de custos legis, como "parte imparcial" que é, porém, agindo sobremaneira como parte autora da ação penal, que irradia seus efeitos para a fase recursal.

14) A nova Lei Orgânica Nacional do Ministério Público - Lei 8625/93 - não tratou os Procuradores de Justiça como meros "pareceristas custos legis", repetindo, em seu art. 19, §1º; em seu art. 31 e em seu art. 41, "caput" e inciso III, praticamente o mesmo texto já consagrado na revogada Lei Complementar nº 40/81.

15) Manter a atuação do Procurador de Justiça como mero custos legis em segundo grau, cria uma discrepância funcional que torna o Ministério Público acéfalo, como parte, em segundo grau nos feitos criminais. Há, na prática, um abandono da titularidade da ação penal em grau recursal o que não é admissível e deve ser urgentemente repensado.

16) Diante do quadro apresentado é imperioso rever o papel do Procurador de Justiça na área criminal em segundo grau de jurisdição, sem que isso signifique esvaziar a função criminal dos Procuradores de Justiça. Na lógica de sua atuação como parte os Procuradores de Justiça estão autorizados, por exemplo, a apresentar contrarrazões (se assim se julgar-se conveniente em termos de melhor eficácia de atuação da Instituição), fazer sustentações orais, apresentar memoriais aos Desembargadores nos casos complexos, exercer a função reservada à atribuição originária nos casos de foro por prerrogativa de função investigando em procedimento próprio, oferecendo denúncias e acompanhando as ações penais originárias respectivas, atuar no setor de recursos criminais especiais e extraordinários, manifestar-se nos habeas corpus e mandados de segurança criminais, enfim, tudo menos dublar a atuação do Ministério Público nos recursos, agindo como mero parecerista.

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[1] Vide, por todos, o excelente artigo de BERCLAZ, Márcio Soares. O Ministério Público em Segundo Grau Diante do Enigma da Esfinge (e a Constituição da República): Decifra-me ou Devoro-te! In: Ministério Público: reflexões sobre princípios e funções institucionais. São Paulo: Atlas, 2010, pp. 241-285.

[2] A exemplo da constatação de RIBEIRO, Diaulas Costa. Ministério Público: dimensão constitucional e repercussão no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 107: "No Brasil, a atuação do Ministério Público no processo penal não mudou de forma significativa desde a Casa da Suplicação de Lisboa. O Ministério Público ainda é um consultor, um assessor qualificado dos tribunais de segunda instância, mantendo o conceito primário de procurador da Justiça."

[3] BUENO, José Antonio Pimenta. Apontamentos Sobre o Processo Criminal Brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Empreza Nacional do Diário, 1857, p. 51.

[4] BUENO, José Antonio Pimenta. Ob. e p. cit.

[5] BUENO, José Antonio Pimenta. Direito Publico Brazileiro e Analyse da Constituição do Imperio. Segunda Parte, Rio de Janeiro: Typographia Imp. e Const. de J. Villeneuve E C., 1857, pp.383-384.

[6] Texto integral na internet: www2.camara.leg.br, acesso em 27.11.2012.

[7] BUENO, José Antonio Pimenta. Apontamentos Sobre o Processo Criminal Brasileiro, p. 52.

[8] BRASIL. Decreto de 09 de novembro de 1830. Collecção das Leis do Brazil (1808), disponível em www.archive.org, acesso em 23.11.2012.

[9] Por exemplo: GARCIA, Emerson. Ministério Público: organização, atribuições e regime jurídico. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004, p. 29: "O Aviso de 16 de janeiro de 1838 dispunha que os Promotores eram fiscais da lei e, os Curadores, verdadeiros advogados"; RODRIGUES, João Gaspar. Institucionalização do Ministério Público, www.jus.com.br, acesso em 29 de novembro de 2012: "Mas o Aviso de 16 de janeiro de 1838, foi, por assim dizer, o verdadeiro ato precursor, no Brasil, da finalidade máxima e característica da instituição, considerando os Promotores como "fiscais da lei".".CAMINHA, Marco Aurélio Lustosa. O Ministério Público, "ombudsman", defensor do povo ou função estatal equivalente, como instituição vocacionada para a defesa dos direitos humanos. www.jus.com.br, acesso em 29 de novembro de 2012: Depois, através doAviso de16 dejaneiro de1838, os Promotores passaram a ser considerados como "fiscais da lei". Este último foi, por assim dizer, o ato precursor, no Brasil, da finalidade máxima e característica do Ministério Público." ARAÙJO, Gladston Fernandes de. Ministério Público: reconhecimento e reflexão. www.gladstonfernandes.com, acesso em 29 de novembro de 2012: "Já o Aviso de 16 de janeiro de 1838 conferiu aos Promotores a missão de fiscalizar o cumprimento da lei."

[10] COLLECÇÃO DAS DECISÕES DO GOVERNO DO BRASIL, Tomo 1º, Caderno 1º, 1838, pp.16 e 17. In: Collecção das Leis do Imperio do Brasil de 1838. Tomo I. Parte I., Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1838. Livro digitalizado. Disponível em www.books.google.com.br. Acesso em 29 de novembro de 2012.

[11] BRASIL. Decreto nº 1.723 de 16 de Fevereiro de 1856. Disponível em www.Linker.lexml.gob.br, acesso em 29 de novembro de 2012."DECRETO Nº 1.723 - de 16 de Fevereiro de 1856

Hei por bem Decretar o seguinte:

Aos Desembargadores Promotores de Justiça nos Tribunaes da Relação se dará dora em diante vista de todas as appellações crimes, para arrazoarem e requererem o que for, em segunda Instancia, a bem da Justiça; sendo-lhes igualmente apresentadas as decisões dos mesmos Tribunaes para interporem revista nos casos em que ella couber.

José Thomaz Nabuco de Araujo, do Meu Conselho, Ministro e Secretario de Estado dos Negocios da Justiça, assim o tenha entendido e faça executar. Palacio do Rio de Janeiro em dezeseis de Fevereiro de mil oitocentos cincoenta e seis, trigesimo quinto da Independencia e do Imperio.

Com a Rubrica de Sua Magestade o Imperador.

José Thomaz Nabuco de Araujo.

[12] BUENO, José Antonio Pimenta. Apontamentos Sobre o Processo Criminal Brasileiro, p. 54.

[13] BRASIL. Decreto de 03 de Janeiro de 1833. Disponível em www6.senado.gov.br, acesso em 27 de novembro de 2012. Dele se destaca, verbis:Art. 25. Interposta a appellação da sentença dada em consequencia da decisão do Jury, pelo modo, e no tempo declarado no art. 310 do Codigo, o Escrivão da causa ex-officio dará vista ás partes para arrazoarem por escripto no termo de quinze dias, o qual será concedido por inteiro, e improrogavelmente a cada uma dellas, ou sejam singulares, ou collectivas.

Art. 26. Findo o prazo, o Escrivão cobrará os autos, e com as razões, ou sem ellas, se as partes as não derem em tempo, fará remessa ao Secretario da Relação. Se o appellante declarar que pretende arrazoar no lugar, em que estiver collocada a Relação, o Escrivão, fazendo disso expressa declaração no termo da appellação, fará logo remessa dos autos ao Secretario sem dar vista ás partes.

(...)

Art. 28. Recebidos os autos pelo Secretario, este os apresentará na primeira conferencia, e pelo Presidente será concedido ás partes prazo para arrazoarem, no caso de ter o appellante feito a declaração, de que trata o art. 26. Este prazo será concedido na fórma do art. 25.

Art. 29. Apresentados os autos em conferencia, com as razões, ou sem ellas, no caso que as partes as não apresentem em tempo, o Presidente os distribuirá ao Desembargador, a quem tocar, o qual, examinando-as com as allegações das partes, e pondo no processo uma simples declaração de o ter visto, o levará á mesa; e ahi, depois de ter exposto a especie, de que se trata, e os pontos de direito, em que as partes se fundam, o passará ao Desembargador, que immediatamente se lhe seguir, o qual procederá da mesma fôrma, e assim por diante até o numero de tres.

Art. 30. Quando o terceiro tiver visto o processo, o apresentará em mesa no dia, que o Presidente designar; e debatida a questão por todos os Desembargadores presentes (com tanto que não excedam ao numero de effectivos, que deve ter a Relação)decidir-se-ha á pluralidade de votos; e, conforme o vencimento, se lançará a sentença escripta pelo Juiz do feito, e por todos assignada.

(...)

Art. 87. As assignaturas dos Desembargadores, quaesquer outros emolumentos legaes, que lhes possam tocar, serão recolhidos a uma caixa, e divididos no fim de cada mez por todos os Desembargadores, que tiverem feito serviço na Relação, inclusive o Presidente, e o Procurador da Corôa. (grifo nosso)

[14] Conforme PIERANGELLI, José Henrique. Processo Penal: evolução histórica e fontes legislativas. Bauru: Jalovi, 1983, p. 192. Texto integral do Decreto 5618, de 02 de maio de 1874 na internet: www.camara.gov.br, do qual se extrai o Capítulo II:

"CAPITULO II

DO PROCURADOR DA CORÔA, SOBERANIA E FAZENDA NACIONAL

Art. 17. O Procurador da Corôa, Soberania e Fazenda Nacional será livremente nomeado pelo Governo dentre os Desembargadores da respectiva Relação.

Art. 18. O Procurador da Corôa é o orgão do ministerio publico perante a Relação.

Art. 19. Ao Procurador da Corôa compete:

§ 1º Officiar na Relação:

Nas appellações criminaes de qualquer natureza, a fim de allegar e requerer por parte da Justiça;

(...)

6º Nas questões de liberdade das pessoas, tutellas, e remoções de tutores e curadores.

§ 2º Promover o andamento dos processos criminaes, e a execução das respectivas sentenças.

§ 3º Dar instrucções aos agentes do ministerio publico sobre objecto do serviço de sua competencia.

§ 4º Suggerir ao Governo e aos Presidentes das Provincias o que julgar a bem do interesse da Justiça, Fazenda e Soberania Nacional.

§ 5º Intentar, quando lhe competir a denuncia, a accusação dos culpados por erros de officio, ou crimes communs.

§ 6º Exercer todas as mais attribuições que lhe são incumbidas pelas leis e regulamentos em vigor.

Art. 20. Nos processos criminaes, que tiverem de ser julgados pelo Supremo Tribunal de Justiça, officiará sempre o Procurador da Corôa da Relação da Côrte, ainda que o crime fosse commettido fóra do districto da mesma Relação.

Art. 21. Nos feitos em que não tiverem de intervir como orgãos do ministerio publico, os Procuradores da Corôa das Relações das Provincias julgarão como os outros Desembargadores.

Art. 22. Os Procuradores da Corôa servirão de procuradores fiscaes perante os Tribunaes do Commercio.

Art. 23. Quando forem impedidos em algum feito serão nelle substituidos pelo Desembargador que o Presidente da Relação designar. Em outras faltas ou impedimentos, o Governo na Côrte e os Presidentes nas Provincias designarão o Desembargador que o deva substituir.

[15] BRASIL. Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890. Disponível em www6.senado.gov.br, acesso em 29 de novembro de 2012.

[16] Art. 21. O membro do Supremo Tribunal Federal, que for nomeado procurador geral da Republica, deixará, de tomar parte nos julgamentos e decisões, e, uma vez nomeado, conservar-se-ha vitaliciamente nesse cargo.

[17] Art. 22, "b": funccionar como representante da União, e em geral officiar e dizer de direito em todos os feitos submettidos á jurisdicção do Supremo Tribunal.

[18] Art. 23. Em cada secção de justiça federal haverá um procurador da Republica, nomeado pelo Presidente da Republica, por quatro annos, durante os quaes não poderá ser removido, salvo si o requerer.

Art. 24. Compete ao procurador da Republica na secção:

a) promover e exercitar a acção publica, funccionar e dizer de direito em todos os processos criminaes e causas que recaiam sob a jurisdicção da justiça federal;

b) solicitar instrucções e conselhos do procurador geral da Republica, nos casos duvidosos;

c) cumprir as ordens do Governo da Republica relativas ao exercicio das suas funcções, denunciar os delictos ou infracções da lei federal, em geral promover o bem dos direitos e interesses da união;

d) promover a accusação e officiar nos processos criminaes sujeitos á jurisdicção federal até ao seu julgamento final, quer perante os juizes singulares, quer perante o Jury.

Art. 25. Os procuradores seccionaes serão julgados nos crimes de responsabilidade pelos juizes das respectivas secções, com recurso para o Supremo Tribunal, no caso de condemnação.

Art. 26. Nas faltas ou impedimentos temporarios dos procuradores seccionaes, o procurador geral da Republica nomeará quem os substitua.

[19] BRASIL. Decreto nº 1030, de 14 de novembro de 1890. Disponível em www2.camara.leg.br, acesso em 03 de dezembro de 2012:

Art. 164. O ministerio publico é perante as justiças constituidas o advogado da lei, o fiscal de sua execução, o procurador dos interesses geraes do Districto Federal e o promotor da acção publica contra todas as violações do direito.

Art. 165. São creados os seguintes logares:

1 procurador geral do districto, junto á Côrte de Appellação;

1 sub-procurador, junto ao Tribunal civil e criminal;

3 curadores, um de orphãos, um de ausentes, um de residuos junto á camara civil;

1 curador das massas fallidas, junto á camara commercial;

3 promotores publicos, junto ao Jury e camara criminal;

1 adjunto do 1º promotor perante as Pretorias 1 a 4;

1 adjunto do 2º promotor perante as Pretorias 5 a 8;

1 adjunto do 3º promotor perante as Pretorias 9 a 12;

1 adjunto, sob a immediata inspecção do 3º promotor, perante as Pretorias 13 a 15;

3 adjuntos, cada um perante duas das Pretorias suburbanas, 16 a 21, na ordem de sua numeração e sob a immediata inspecção do 1º promotor o das maritimas, do 2º o das situadas no continente.

[20] BRASIL. Decreto nº 2579, de 16 de agosto de 1897. Disponível em www2.camara.leg.br, acesso em 03 de dezembro de 2012.

[21] Art. 47. Ao sub-procurador, especialmente, incumbe:

(...)

§ 2º Como representante do ministerio publico perante o Tribunal Civil e Criminal:

I perante o conselho:

a) dar parecer sobre todos os recursos crimes e em todos os outros processos em que o ministerio publico deve ser ouvido;

(...)

III perante as camaras reunidas - dar parecer sobre os embargos de nullidade e acções rescisorias, no caso de violação de lei expressa;

IV perante cada uma das camaras - representar o ministerio publico, quando entender que a gravidade do assumpto o exige, ou lho for ordenado pelo procurador geral;

(...)

[22] BRASIL. Decreto 9623, de 28 de dezembro de 1911. Disponível em www2.camara.leg.br, acesso em 04 de dezembro de 2012. Art. 316. No acto do julgamento, em seguida ao relatorio, será permittida ás partes que o requererem, por si ou seus advogados, e ao representante do Ministerio Publico, a discussão oral de suas conclusões, em prazo que não excederá de um quarto de hora para cada um.

Art. 317. Findos os debates, abrir-se-ha a discussão entre os desembargadores, começando pela questão prejudicial ou preliminar que fôr suscitada. (grifos nossos).

[23] BRASIL. Decreto nº 16.273, de 20 de dezembro de 1923. Disponível em www.arisp.files.wordpress.com, acesso em 04 de dezembro de 2012.

[24] Conforme PIERANGELLI, Ob. cit., pp. 161 e ss.

[25] LEIS, DECRETOS E REGULAMENTOS DO ESTADO DO PARANÁ: 1895-1896, Curityba: Typ. Da Penitenciária do Ahú, 1896, pp. 194 a 236.

[26] LEIS, DECRETOS E REGULAMENTOS DO ESTADO DO PARANÁ: 1897-1898, Curityba: Typ. Da Penitenciária do Ahú, 1898, pp. 83 a 85.

[27] PINTO, Rui Cavallin. O assento do procurador-geral no tribunal. Disponível em www.memorial.mp.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=104>, acesso em 03 de dezembro de 2012.

[28] LEIS DE 1920. Estado do Paraná. Coritiba: Typ. d "A Republica", 1921, pp. 195 a 307.

[29] Conforme PIERANGELLI, Ob. cit., p. 162.

[30] RELATÓRIO DA PROCURADORIA GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ. Pareceres. Ano de 1928. Curitiba, pp. 47-48.

[31] POLETTI, Ronaldo. Constituições Brasileiras: 1934, Vol. III. Brasília: Senado Federal, 1999, p. 151.

[32] RELATÓRIO DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARANÁ. Pareceres. Ano de 1938. Curitiba, p. 51 verso.

[33] RELATÓRIO DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARANÁ. Pareceres. Ano de 1943. Curitiba, pp. 85 e 86.

[34] Conforme se vê, por exemplo, dos inúmeros pronunciamentos do Procurador Geral do Estado do Paraná, no RELATÓRIO DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARANÁ. Pareceres. Ano de 1948. Curitiba.

[35] Conforme se vê, por exemplo, dos inúmeros pronunciamentos do Procurador Geral do Estado do Paraná, no RELATÓRIO DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARANÁ. Pareceres. Ano de 1953. Curitiba.

[36] RELATÓRIO DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARANÁ. Pareceres. Ano de 1962. Curitiba.

[37] Conforme se vê, por exemplo, dos inúmeros pronunciamentos do Procurador Geral do Estado do Paraná, no RELATÓRIO DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARANÁ. Pareceres. Ano de 1943. Curitiba.

[38] Conforme se vê, por exemplo, dos inúmeros pronunciamentos do Procurador Geral do Estado do Paraná, no RELATÓRIO DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARANÁ. Pareceres. Ano de 1948. Curitiba.

[39] A exemplo do então 1º Sub-procurador Geral do Estado, Ary Florencio Guimarães; do então 2º Sub-procurador Geral do Estado, Octacilio Vieira Arcoverde; do então 3º do Sub-procurador Geral do Estado, Moysés de Oliveira, do então 4º Sub-Procurador Geral do Estado, Guilherme de Albuquerque Maranhão. Conforme se vê do RELATÓRIO DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARANÁ. Pareceres. Ano de 1953. Curitiba.

[40] RELATÓRIO DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARANÁ. Pareceres. Ano de 1962. Curitiba, p. 3.

[41] PARANÁ. Lei Estadual nº 5849, de 25 de setembro de 1968. Disponível em www.legislacao.pr.gov.br, acesso em 05 de dezembro de 2012.

[42] RELATÓRIO DA PROCURADORIA GERAL DA JUSTIÇA DO PARANÁ. Inquéritos Policiais. Curitiba, 1969, pp. 157 a 159.

[43] BRASIL. Lei Complementar nº 40/1981. Disponível em www.planalto.gov.br, acesso em 05 de dezembro de 2012.

[44] MAZZILI, Hugo Nigro. O Ministério Público na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 134.

[45] GOLDSCHMIDT, Werner. La imparcialidad como Principio Básico del Proceso, inRevista de Derecho Procesal, nº 2, 1950.

[46] RANGEL, Paulo. Investigação criminal direta pelo Ministério Público: visão crítica. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2003, página 65.

[47] NO S.T.J. a jurisprudência é oscilante. Vide, por ex.: RHC nº 4.457/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, D.J. 24/06/1996; HC nº 18.166/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 19/02/2002; HC nº 38.230/SP, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 02/12/2004, D.J. 01/02-2005.