19/10/2013

Art. 397 do CPP: inconstitucionalidade do rito ou interpretação conforme?

Por Henrique da Rosa Ziesemer, membro do MP-SC, Mestre em Direito, especialista em Processo Penal, Professor da Escola do MP-SC e também membro do GNMP.

No afã de dar celeridade aos ritos processuais, como se isso fosse o problema da lentidão da prestação jurisdicional, o legislador houve por bem alterar os procedimentos criminais previstos no Código de Processo Penal. E assim o fez, por meio da lei 11.719/2008, que “dinamizou” toda a instrução, prestação, enfim, parece que resolveu a morosidade da Justiça.

Claro que as leis processuais devem se adequar, mas não podemos tratá-las com afronta às garantias constitucionais, ao argumento de tornar a justiça mais célere. Se existem princípios e regras constitucionalmente estabelecidas, estas hão de ser respeitadas, pois ao contrário, abrem-se portas para várias atrocidades, sempre com o mesmo argumento de fundo (falácia), ou seja: “vamos aprimorar isso, ou aquilo. A lei do jeito que está é um entrave para tal objetivo”. Ah, nem Maquiavel, tão injustamente criticado, se orgulharia da criatividade legislativa brasileira.

Mas enfim, a citada lei, que estabelece novos ritos no esfacelado e esfarrapado Processo Penal Brasileiro, assim dispõe:

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

IV – extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Trata-se da fase pós recebimento (formal) da denúncia, onde o acusado foi citado, e apresentou sua defesa, e tudo o que lhe interessa. Pois bem, conforme diz o art. 397 e seus incisos, depois de apresentada a defesa, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado, nas citadas hipóteses.

Mas, como assim, absolver? Em uma constituição onde vigora o princípio da paridade de armas, o sistema acusatório, e o princípio do contraditório, como pode o juiz absolver alguém, entrar no mérito de uma acusação, sem que a outra parte (parte ativa) possa, ao menos, ter a chance de comprovar o que alega (na denúncia), de ouvir suas testemunhas, de contradizer o que a parte passiva alegou, que a levara à absolvição?

Observemos com senso crítico: 1- A denúncia é formulada com base no Inquérito Policial, ou outras peças de informação,tudo até então sem contraditório, pois não passam esses procedimentos de mera coleta de elementos, até porque não têm o condão de restringir direitos ou aplicar penalidades. 2- Quando do oferecimento da denúncia, o Ministério Público apresenta ao juiz as peças produzidas, pedindo que o Juiz as receba, que deflagre o devido processo legal, e que tenha a chance de provar o que alega. 3- O acusado é citado e apresenta sua resposta, mas neste momento, ao acusador ainda não foi dada a chance de provar o que alega. 4- O Juiz, considerando o art. 397, e sem dar ao Ministério Público a réplica (por ausência de previsão legal), absolve o denunciado, sem que o acusador tenha a mínima chance de apresentar seus argumentos probatórios, tudo com base em um inquérito policial, ou peças de informação.

Portanto, a lei em comento ofende preceitos estabelecidos na Constituição Federal, além de colidir com o próprio Código de Processo Penal.

Diz a Constituição Federal:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

O referido artigo consagra o sistema acusatório. Agora, conjuguemos este dispositivo constitucional, com o Código de Processo Penal:

Art. 257. Ao Ministério Público cabe: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Ora, se cabe ao Ministério Público promover a ação penal, e este tem o ônus/direito de provar o que alega, a contrário senso, à letra do art. 397, em caso de absolvição sumária, fica impedido de fazê-lo.

Soa igualmente incoerente que, pela letra da lei, art. 155 do Código de Processo Penal, conjugado com o art. 397 do mesmo codex, que o Juiz não possa fundamentar sua decisão (e não absolvição somente) “exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”, mas possa absolver pelo art. 397. Então, se a denúncia é formulada com base na investigação, e o réu junta documentos que não são oportunizados vista ao Ministério Público, como aquele pode ser absolvido sumariamente? Além de haver uma incongruência legal, há ofensa ao contraditório, sistema acusatório, e devido processo legal.

A redação do art. 5º, LV, é claríssima:

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

No caso da ação penal, há o litígio, há litigantes, mas não é assegurado o contraditório pelo art. 397, uma vez que dentro da linha de raciocínio, se na defesa o acusado apresenta fator que modifique, extinga, ou impeça o direito do titular da ação (direito de punir), é evidente que este deva se pronunciar antes do juiz “decidir” (no caso, absolver sumariamente), ou então, há evidente cerceamento de acusação, e do devido processo legal.

Portanto, a par de haver manifesta inconstitucionalidade no rito, deve-se lançar mão da interpretação conforme, abrindo-se vista ao acusador, para que se manifeste sobre os argumentos e documentos trazidos pelo acusado, sob pena de quebra de paridade de armas, e afronta ao contraditório e sistema acusatório. Até o oferecimento da denúncia não há provas, pois esta é produzida sob o contraditório judicial. Portanto, equivocado o rito ao prever uma absolvição sem provas, e sem contraditório.

Como dito acima, a edição de leis ao arrepio de princípios constitucionais tão duramente conquistados, enfraquecem a ordem jurídica, desequilibrando as partes envolvidas. Se por um lado o “litigante” tem direito à ampla defesa (e não poderia deixar de ser diferente), deve haver regras para tanto, e uma vez colocada a relação jurídica de acusador e acusado, este deve ter o direito de provar, e aquele, o direito de se defender. Mas o direito de se defender não significa enfraquecer o direito de acusar e provar.