15/10/2013

O tipo penal do artigo 38 da Lei 9.605/98 e a evolução da tutela das áreas de preservação permanente

Por Alexandre Gaio, Promotor de Justiça no MP-PR, Mestre em Direito e membro do GNMP.

O TIPO PENAL DO ARTIGO 38 DA LEI Nº 9605/98 E A EVOLUÇÃO DA TUTELA DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE[1]

Alexandre Gaio[2]

1. Introdução

O presente estudo aborda a problemática da interpretação judicial e doutrinária do crime previsto no artigo 38 da Lei de Crimes Ambientais (Lei º 9605/98), que restringe a tutela penal efetiva das áreas de preservação somente às hipóteses em que estas se encontram cobertas por floresta, ainda que em formação, pretendendo-se demonstrar que essa interpretação não se harmoniza com os comandos constitucionais de proteção ambiental, seja no que concerne à insuficiência da adoção do conceito dogmático, conservador e limitado do termo “floresta”, seja quanto à negativa de efetiva e adequada tutela penal às áreas de preservação permanente desprovidas de vegetação ou floresta, ou àquelas que as tenham em estágio inicial de regeneração.

Inicialmente, analisa-se a consagração do meio ambiente como direito fundamental na Constituição Federal e a expressa proteção das áreas de preservação permanente, como uma das modalidades de espaço territorial especialmente protegido. Nessa mesma toada, verifica-se que a nossa Carta Magna estabeleceu mandados expressos de criminalização para a efetiva tutela de direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e, especificamente, para a proteção das áreas de preservação permanente, o que infirma a interpretação judicial do tipo penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98 que exclua essa proteção constitucional, sob pena de retrocesso ambiental e afronta à proporcionalidade em relação aos demais tipos penais de proteção à flora previstos nesta lei.

Em seguida, pretende-se colacionar a definição, as modalidades e as principais funções ambientais das áreas de preservação permanente, ingressando na seara da sua proteção pela legislação ordinária e pela Constituição Federal. Interessante anotar que o Superior Tribunal de Justiça, de modo pacífico, vem ratificando reiteradamente a impossibilidade legal de exploração econômica das áreas de preservação e o dever dos proprietários em providenciar ou permitir a reconstituição da sua cobertura florestal ou vegetal, ou, então, o dever de manter tal cobertura. Também sob o tema das áreas de preservação permanente, busca-se tecer considerações sobre a usual interpretação judicial e doutrinária que se tem realizado quanto à definição de floresta constante do tipo penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98, revelando que a adoção de conceitos doutrinários clássicos, sem a utilização de um necessário rigor científico e de métodos de interpretação teleológica e sistemática, pode implicar na exclusão da proteção de diferentes tipos de flora em área de preservação permanente, característicos em cada região e bioma brasileiro, assim como de áreas de preservação permanente desprovidas de floresta ou vegetação, mas dotadas de potencialidade para a sua regeneração. Nesse particular, demonstrar-se-á, ainda, que as áreas de preservação permanente, ainda que degradadas, antropizadas e desprovidas de cobertura vegetal ou florestal, continuam sob amparo constitucional e não perdem a condição de tutela do direito penal por meio do crime previsto no artigo 38 da Lei nº 9605/98.

Por fim, busca-se tecer considerações sobre a hermenêutica jurídica do tipo penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98 e a mais recente exegese do Superior Tribunal de Justiça, dando-se destaque ao Habeas Corpus nº 52722/SP (2006/0007632-0), 6ª Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura. j. 25.03.2008, unânime, DJ 12.05.2008, que indica uma importante contribuição desta Corte Superior na evolução do tratamento penal da obrigação de respeito às áreas de preservação permanente e a indicação de que este tratamento pode, cada vez mais, aproximar-se da efetiva tutela constitucional desse espaço protegido.

2. Do panorama constitucional do direito do ambiente e da proteção das áreas de preservação permanente.

A Constituição Federal de 1988, em vários dos seus dispositivos, consagrou o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental, seja no seu aspecto formal, seja no âmbito material, caracterizado por sua titularidade difusa, por sua aplicação imediata e sua imodificalidade, nos termos do seu artigo 60, § 4º. Consoante já se expôs em abordagem sobre o assunto: “o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado dever ser garantido por toda a sociedade, e especialmente pelo Poder Público, o qual deve direcionar todas suas políticas públicas ambientais à realização progressiva e gradual deste direito fundamental, e nunca à sua regressão e retrocesso.[3]” Aqui, cumpre grifar que todos os comandos constitucionais destinados a este objetivo final, o de efetivar progressivamente o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, compõem o direito fundamental ora em comento.

A nossa Carta Maior prescreve o dever genérico de defesa e preservação do meio ambiente, a observância dos princípios que estatuem a primariedade do meio ambiente e a exploração limitada da propriedade[4], atribuindo diversas obrigações positivas à sociedade e ao poder público, dentre elas o dever de responsabilização integral do infrator ambiental[5] e o de proteger os espaços territoriais[6] e seus componentes a serem especialmente protegidos, tais como as áreas de preservação permanente[7]. Para tanto, a própria Carta Magna determina a vedação de qualquer utilização desses espaços territoriais que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção e o dever de promover a restauração dos seus processos ecológicos essenciais[8].

Os comandos constitucionais que se referem à proteção das áreas de preservação permanente integram um núcleo necessário à efetivação do direito fundamental que ora se cuida, seja para manter a sua cobertura vegetal e florestal e suas funções ecológicas, seja para que se promova a restauração do seu processo ecológico essencial, por meio de sua regeneração.

3. Dos mandados de criminalização na Constituição Federal e a proibição do retrocesso.

A nossa Carta Maior estabeleceu mandados expressos de criminalização para a efetiva tutela de direitos fundamentais, tais como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, tanto que previu, em seu artigo 225, § 3º, que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.” Diante da citada norma constitucional de aplicação imediata[9] que contem mandado de criminalização, cabe ao legislador ordinário, sob pena de inconstitucionalidade por omissão, exercer o seu papel de processar a edição de leis criminalizadoras de condutas, que atendam de modo mais adequado e eficiente possível o direito fundamental em questão[10]. Por outro lado, o mandado expresso de criminalização também impede que o legislador ordinário simplesmente revogue crime ordenado pela Constituição, retornando a uma situação de inconstitucionalidade omissiva. Luiz Carlos Santos Gonçalves leciona que “a obrigação de criminalizar implica a proibição de descriminalizar. Três razões informam essa proibição: a) a supremacia constitucional; b) a máxima efetividade das normas constitucionais; c) a proibição de retrocesso na proteção de direitos fundamentais.”[11]

O meio ambiente, seja sob o enfoque das políticas públicas ambientais, seja no âmbito do mandado expresso de criminalização das infrações ambientais, presta-se à realização progressiva e gradual dos direitos e não a uma regressão e retrocesso. A criação das áreas de preservação permanente por meio do Código Florestal de 1965, e a sua recepção pela Constituição Federal de 1988, estabeleceu um conteúdo mínimo de tutela desse bem jurídico que não pode ser diminuído, ou interpretado de modo restrito, sob pena de frontal lesão ao direito fundamental do meio ambiente e do seu retrocesso.

Conforme a abordagem desenvolvida a seguir, permitir a interpretação de que apenas merece a tutela penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98 as áreas de preservação permanente revestidas de florestas (ainda que em formação), estas entendidas de modo excludente de diversos outros biomas brasileiros e das áreas desprovidas de vegetação ou floresta, ou daquelas que as tenham em estágio inicial de regeneração, acaba por ferir irremediavelmente os direitos dos cidadãos e das gerações futuras de terem efetivamente assegurados a preservação dos recursos hídricos, da paisagem, da estabilidade geológica, da biodiversidade, do fluxo gênico de fauna e flora, do solo e do seu próprio bem estar.

Adicionando-se a isto, a vergastada interpretação também implica em tratamento desigual de um mesmo bem constitucional (espaço territorial especialmente protegido), já que confere tutela penal apenas às áreas de preservação permanente providas de floresta, e afronta a proporcionalidade em relação aos demais tipos penais de proteção à flora previstos na Lei nº 9605/98. Assim ocorre porque tal interpretação exclui a aplicação do tipo penal do artigo 38 em relação às manifestações da flora em áreas de preservação permanente de biomas brasileiros que não se enquadram no conceito dogmático e conservador de floresta, tais como a caatinga, o cerrado, o pampa, os campos, dentre outros que possuem exatamente as mesmas funções ecológicas. Além disso, uma vez que as áreas de preservação permanente e a sua flora recebem tratamento constitucional e legal destacado e diferenciado em relação às demais manifestações de vegetações e florestas que não integram espaços territoriais especialmente protegidos, principalmente em virtude das suas peculiares funções ambientais, fere o princípio da proporcionalidade aplicar qualquer outro tipo penal da seção de proteção à flora da Lei nº 9605/98, e que possua penalidades mais brandas, tais como os crimes previstos nos artigos 48 e 50.

Não se pode olvidar, nesse ínterim, que o julgador possui o dever de seguimento a todos os fins do direito fundamental dentro de um princípio de proporcionalidade e visando, sempre, à sua máxima realização possível. Aos destinatários da Constituição Federal, na tarefa de interpretação e aplicação do direito fundamental ao meio ambiente, aplica-se o dever de ponderação com o princípio da proporcionalidade.[12]

Os direitos fundamentais, e dentre eles o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, são garantidos por normas de escalão constitucional e possuem, nas palavras de Cristina Queiroz: “vinculatividade normativa geral. Esses direitos não se apresentam como meros ‘apelos ao legislador’, ´programas´ou ´linhas de actuação política´. Como ´normas constitucionais´ apresentam-se como ´parâmetro de controle judicial´ quando esteja em causa a apreciação da constitucionalidade de medidas legais ou regulamentares que os restrinjam ou contradigam”.[13]

4. O bem jurídico flora e a proteção das florestas e demais formas de vegetação.

A história da proteção das florestas no Brasil se iniciou com a ocupação portuguesa no século XVI e teve uma preocupação de cunho eminentemente econômico, que era a proteção e a consolidação do território contra invasões de outras nações. A Constituição de 1934 foi a primeira a estabelecer expressamente a necessidade de proteção das florestas, ao atribuir privativamente à União a competência legislativa sobre estas. Ainda no ano de 1934, editou-se o primeiro Código Florestal brasileiro, por meio do Decreto nº 23.793, que determinou em seu artigo 1º, que “as florestas existentes no território nacional, consideradas em conjunto, constituem bem de interesse comum a todos os habitantes do país, exercendo-se os direitos de propriedade com as limitações que as leis, em geral, e especialmente este Código, estabelecem.” Aexpressão “bem de interesse comum a todos habitantes do País”já indicava, à época, consoante Sérgio Arhens, “a preocupação do legislador com a crescente dilapidação do patrimônio florestal do País, enquanto os particulares tivessem poder de livre disposição sobre as florestas.[14]

Diante da continuidade do processo desenfreado de desmatamento, degradação ambiental e ocupação danosa das propriedades brasileiras, inclusive no âmbito urbano, e na exposição a risco da qualidade de vida do homem, os legisladores pátrios editaram, no ano de 1965, o Código Florestal Brasileiro (Lei Federal nº 4771/65), que estabeleceu em seu artigo 1º, que “as florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem.”[15].

Ressalta-se que o Código Florestal de 1965 patentemente avançou na tutela da flora brasileira em relação ao diploma legal anterior, já que equiparou em grau de importância, de modo expresso, as florestas e as demais formas de vegetação, e manifestou o reconhecimento da utilidade destas às terras que revestem. De modo harmônico com essa disposição do artigo 1º, o referido diploma legal instituiu, consoante já exposto, um dos mais relevantes espaços instrumentais de proteção ambiental, quais sejam as áreas de preservação permanente, que segundo o Código Florestal, podem ou não serem providas de “vegetação” (artigo 1º, § 2º, inciso II). Também consonante com o que dispõe o artigo 1º do Código Florestal em relação à utilidade das florestas e demais formas de vegetação para as terras que revestem, é a indicação das funções ambientais das áreas de preservação permanente, especialmente a proteção dos recursos hídricos, do solo, da estabilidade geológica e da biodiversidade, o que denota a imprescindível necessidade de manutenção de vegetação ou floresta nestas áreas ou a criação de condições propícias para a sua regeneração.

Como bem observa Sérgio Ahrens, ao analisar os propósitos e bens jurídicos do Código Florestal de 1965, por ocasião da sua edição, afirma que este “tinha como propósito maior proteger outros elementos que não apenas as árvores e as florestas: estas eram apenas um meio para atingir outros fins. Uma leitura interpretativa, e que busque verificar a finalidade das normas contidas no Código Florestal vigente, revela que em sua essência fundamental, o mencionado diploma legal, à época de sua proposição, tinha como objetivos principais proteger: - os solos (contra a erosão); Art 2°, incisos d, e, f, g; Art. 3°; e Art. 10; - as águas, os cursos d’água e os reservatórios d’água, naturais ou artificiais (contra o assoreamento com sedimentos e detritos resultantes da ação dos processos erosivos dos solos); Art. 2°, incisos a, b, c; (...)”[16].

É relevante destacar que a Carta Magna determinou ao poder público, em seu dispositivo legal mais abrangente, a incumbência de proteção da fauna e da flora[17], vedando as práticas que coloquem em risco a sua função ecológica. Para tanto, considerou a flora como gênero do qual as florestas são espécie[18]. Neste mesmo diapasão, o tipo penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98 se encontra inserido justamente na seção II do capítulo V do aludido diploma legal, que se denomina “dos crimes contra a flora”. A definição de flora possui uma abrangência significativamente maior em relação ao conceito de floresta, pois é o conjunto dos vegetais característicos de determinada área, época ou meio ambiente específico[19]. A flora, além de receber expressa proteção constitucional, é considerada como um dos recursos naturais pela lei que dispõe sobre a política nacional do meio ambiente[20] e possui funções ecológicas indispensáveis ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Maria Luiza Machado Granziera explica que “a flora é o elemento de ligação entre o solo, a fauna, o clima, a água e a umidade do ar” e que a sua supressão “impacta esse equilíbrio em grau maior ou menor, de acordo com a fragilidade ambiental do sítio afetado”[21]. Uma vez que as áreas de preservação permanente, por suas características próprias, possuem clara fragilidade e funções ambientais de extrema importância, segundo melhor explicitado no item seguinte, a proteção de qualquer das manifestações da flora nessas áreas assumem contornos de essencialidade.

5. As áreas de preservação permanente.

A Lei Federal nº 4771/65, que institui o Código Florestal brasileiro, em seu artigo 2º, estatuiu ao status de preservação permanente, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas nas margens dos rios ou de qualquer curso d'água, ao redor das lagoas, lagos, reservatórios d'água naturais ou artificiais e nascentes, no topo de morros, montes, montanhas e serras e nas encostas ou partes destas com maior declividade, nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues e nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, em altitude superior a 1.800 m (mil e oitocentos metros). No seu artigo 3º, ainda definiu como de preservação permanente, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas: “a) a atenuar a erosão das terras; b) a fixar as dunas; c) a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias; d) a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares; e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico; f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção; g) a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas; h) a assegurar condições de bem-estar público.”

Além de explicitar quais são as áreas de preservação permanente, o Código Florestal também as conceituou como as áreas protegidas, nos termos dos artigos 2º e 3º desta Lei, cobertas ou não por vegetação nativa e apontou, de modo expresso, as suas funções ambientais de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem estar das populações humanas[22]. Desta definição já se extrai, primeiramente, que as áreas de preservação permanente apontadas nos artigos 2º e 3º da Lei nº 4771/65 existem independentemente da presença de cobertura vegetal, seja esta nativa ou exótica. Além disso, também se denota que as citadas funções ecológicas das áreas de preservação permanente continuam presentes mesmo nas hipóteses em que não mais haja tal cobertura vegetal ou que esta se encontre em fase inicial de regeneração[23].

Por outro lado, o Código Florestal, em seus artigos 3º e 4º, proíbe expressamente a supressão, exploração ou qualquer utilização de área de preservação permanente para atividade, obra ou empreendimento, salvo nas hipóteses excepcionais de utilidade pública e interesse social, desde que haja demonstração de ausência de outras alternativas locacionais devidamente caracterizada no procedimento administrativo que tramita junto ao órgão público ambiental licenciador.

Assumiram as áreas de preservação permanente a condição de espaço territorialmente protegido, o que também mereceu amparo Constitucional, conforme anteriormente exposto. Assim, por força do Código Florestal e de comando constitucional, o particular ou o poder público, em seu favor e em prol de seus descendentes e gerações futuras, não possuem o direito de exercer quaisquer atividades nas áreas de preservação permanente que não sejam as de manutenção ou recuperação da vegetação ou floresta que as reveste, pois se não respeitado esse espaço territorial especialmente protegido de cunho constitucional, implica em frontal lesão ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Os proprietários ou possuidores atuais de imóveis que não possuem área de preservação permanente provida de vegetação ou floresta, ou a possuem de modo insuficiente, detêm a obrigação legal de restabelecer a sua flora, ainda que já tenham adquirido o imóvel rural nessas condições. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[24] se apresenta remansosa de que a obrigação legal em tela é entendida como propter rem[25]e endereçada a todos, aclamando a impossibilidade legal de exploração econômica das áreas de preservação e o dever dos proprietários em providenciar ou permitir a reconstituição da sua cobertura florestal ou vegetal, ou, então, o dever de manter tal cobertura. Tal dever é corroborado por julgados da mesma Corte Superior, que reiteradamente decidiram que “as matas de preservação permanente, por serem insuscetíveis de exploração econômica, não são objeto de indenização em sede de ação desapropriatória.[26]” Ademais, o próprio Código Florestal, em seu artigo 18[27], determina, ressalvadas as exceções legais, a única destinação possível às áreas de preservação permanente, sob a égide de obrigação legal: a reconstituição de sua flora, caso esta ainda não exista.

Diante da singular importância das funções ambientais das áreas de preservação permanente, do expresso dever legal de sua proteção por meio da manutenção e/ou restauração da vegetação ou floresta que as devem cobrir e do comando constitucional que determina o dever de promover a restauração dos seus processos ecológicos essenciais e a vedação de qualquer utilização desse espaço territorial que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção, apresenta-se imperativo que o proprietário de um imóvel não pode tergiversar a obrigação legal de manter a floresta ou vegetação em sua área de preservação permanente, ou de promover, ou ao menos permitir, a sua regeneração. Ora, resta claro que a conduta daquele que destrói ou danifica essa floresta ou vegetação que cobre a área de preservação permanente se mostra equivalente à conduta daquele que impede ou dificulta a restauração ou reconstituição dessa mesma vegetação ou floresta nas hipóteses de ausência destas nas áreas de preservação permanente (utilização do referido espaço de modo contrário às normas de sua proteção), inclusive para fins de tratamento penal, pois não há razoabilidade, no âmbito de interpretação constitucional, entender que o tipo penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98 objetiva tutelar tão somente os remanescentes de floresta ou vegetação ainda preservados dessas áreas, excluindo todas as demais áreas de preservação permanente que já se submeteram, em algum tempo, a indevidos processos de utilização, exploração ou degradação.

6. O tipo penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98 e o elemento normativo “floresta, ainda que em formação”.

A Lei nº 9605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, dispôs, em sua seção II, dos crimes contra a flora, e previu, em seu artigo 38, crime apenado com detenção de um a três anos, “destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção”.

Nessa esteira, ganha especial relevo a definição do elemento normativo “floresta, ainda que em formação” para fins de aplicação do referido tipo penal pela doutrina e, principalmente, por nossos Tribunais. Um dos conceitos técnicos de floresta utilizados pela doutrina e Tribunais é aquele extraído do I Encontro de Pesquisadores para a Padronização da Terminologia Florestal, ocorrido em Curitiba no ano de 1976, que considerou floresta como “a área de terra mais ou menos extensa, coberta predominantemente de vegetação lenhosa de alto porte, formando uma biocenose[28]”. No significado etimológico, floresta, segundo o dicionário Houaiss, é “o denso conjunto de árvores que cobrem vasta extensão de terra; mata”[29]. No mesmo sentido, o Anexo I da Portaria 486-P, de 28.10.1986, do IBDF (órgão antecessor do atual IBAMA), conceitua a floresta, no seu item 18, como a “formação arbórea densa, de alto porte, que recobre área de terra mais ou menos extensa”, sendo que grande parte de nossos Tribunais e a maioria dos doutrinadores, dentre eles Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas[30], Luís Paulo Sirvinskas[31] e Nelson R. Bugalho[32] adotam a referida definição para fins de interpretação literal do elemento normativo constante do tipo penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98.

No entanto, a adoção de definições dogmáticas clássicas, sem a utilização de um necessário rigor científico e de adequados métodos de interpretação, pode implicar na injusta e preocupante exclusão de proteção de diferentes tipos de flora em área de preservação permanente característicos de diferentes regiões e biomas[33] brasileiros, o que contraria expressamente o imperativo constitucional de proteção da flora e das áreas de preservação permanente. Em importante estudo desenvolvido por Milton Landri Stacke[34], este alerta que “tanto a composição como a estrutura da vegetação varia no tempo e no espaço, com os tipos de clima e de solo” e que “o conceito de floresta não é tão-somente uma vegetação cerrada, de grande número de árvores e de larga extensão”. Seguindo essa mesma linha de raciocínio, Juraci Perez Magalhães[35], Luiz Regis Prado e Érica Mendes de Carvalho[36] e João Marcos Adede Y Castro[37] corroboram esse entendimento e se filiam à interpretação de que o tipo penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98 também tutela, além das florestas, as demais formas de vegetação em áreas de preservação permanente.

Uma vez que a flora abrangeum conjunto heterogêneo de formações vegetais, não se configurando apenas por árvores, mas também por arbustos, subarbustos, plantas herbáceas, gramíneas, fungos e bactérias[38]; que o tipo penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98 se encontra inserido no capítulo de proteção à flora;que o Código Florestal equiparou as florestas às demais formas de vegetação para fins de proteção; e que há vários biomas e ecossistemas no Brasil em que as florestas não são caracterizadas por “formação arbórea densa, de alto porte”, tais como o pampa, a caatinga e os campos, é imperativa a interpretação de que qualquer manifestação da flora em área de preservação permanente, ainda que não se enquadre no conceito de floresta, deve integrar o elemento normativo do tipo penal em testilha.

7. A tutela penal das áreas de preservação permanente desprovidas de vegetação ou floresta.

Interessa ao presente estudo, ainda, confrontar as definições e funções ecológicas das áreas de preservação permanente em relação às florestas de preservação permanente, com o intuito de demonstrar que a tutela penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98 é de rigor mesmo nas hipóteses em que as áreas de preservação permanente se encontrem desprovidas de vegetação ou floresta, pois a única finalidade ou destinação legal possível a essas áreas é justamente a recuperação de sua flora, até porque, como o próprio nome indica, são espaços que devem receber proteção duradoura (preservação permanente), que se protrai no tempo e que apenas pode ser afrontada nas hipóteses legais previstas de modo excepcional pela legislação ambiental. Isto porque a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional determinam como dever de todos zelar pela manutenção ou restauração dos processos ecológicos das áreas de preservação permanente (espaço territorial especialmente protegido), apresentando-se consonante com o mandado constitucional expresso de criminalização a adequação ao tipo penal previsto no artigo 38 da Lei nº 9605/98 de qualquer conduta praticada em área de preservação permanente, não autorizada legalmente, que importe em obstáculo à reconstituição de sua vegetação ou floresta e que, de modo consequente, atente contra as suas citadas funções ecológicas.

Nessa toada, não há que se falar na aplicação do tipo penal previsto no artigo 48 da Lei de Crimes Ambientais, pois o tipo penal do artigo 38 da mesma lei possui evidente conteúdo de especialidade em relação àquele tipo penal, qual seja a tutela de área de preservação permanente, espaço territorial especialmente protegido e com funções ecológicas específicas e bem definidas em relação às demais formas de florestas e vegetações. Ademais, independentemente da patente especialidade do crime do artigo 38 da Lei nº 9605/98, as áreas de preservação permanente receberam especial tratamento da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional, não atendendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade imprimir a estas áreas o mesmo enfrentamento penal que se dá em relação às demais florestas ou formas de vegetação que não possuem esses traços característicos diferenciadores.

Não se coaduna com o imperativo constitucional e com a vontade do legislador o posicionamento de que apenas as florestas ou vegetações de preservação permanente mereceriam receber a tutela penal do tipo penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98. É o mesmo que aceitar que as áreas de preservação permanente que tiveram as suas florestas protetoras suprimidas ou que ainda não conseguiram recuperar a sua cobertura florestal em virtude da degradação, perderam perpetuamente as suas funções ecológicas e o amparo do tipo penal em comento. Se o tipo penal em tela pretende garantir a existência de flora em área de preservação permanente, apresenta-se ilógico considerar, em hipóteses em que esta cobertura florestal ou vegetal já foi suprimida há algum tempo, que condutas que dificultem ou impeçam a sua reconstituição não caracterizem utilização contrária às suas normas de proteção. Porém, a cada execução de sucessiva conduta que impede ou dificulte a regeneração das florestas e vegetações de preservação permanente, estas, de fato, continuam sendo suprimidas, destruídas ou danificadas.

8. A exegese do tipo penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98 pelo Superior Tribunal de Justiça.

Alterando um posicionamento jurisprudencial[39] conservador e que muito se distanciava da hermenêutica jurídica que atribui tutela penal às áreas de preservação permanente de acordo com o que exige a Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do recente julgamento unânime do habeas corpus nº 52722/SP[40] deu um importante passo para a evolução do tratamento penal da obrigação de respeito às áreas de preservação permanente e a indicação de que este tratamento pode, cada vez mais, aproximar-se da efetiva tutela constitucional desse espaço protegido. No aludido acórdão, a Corte Superior reconheceu a incidência do tipo penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98 mesmo na hipótese da área de preservação permanente não apresentar cobertura dotada de “formação arbórea densa e de alto porte”.

Na situação fática analisada, houve a devastação, em área de preservação permanente, de vegetação do tipo capoeira, que é conceituada como “área de mato cuja vegetação anterior foi roçada e/ou queimada” ou como “vegetação que surge após a derrubada ou queima da mata primária, pelo fato de o solo não estar inteiramente degradado”[41], e o aterro para o cultivo de mandioca. Na fundamentação do seu voto, a Ministra Relatora Maria Thereza de Assis Moura argumentou que a vegetação do tipo capoeira permite um processo de regeneração natural de floresta, o que se enquadra na definição de “floresta em formação” do tipo penal em comento, e que, “as áreas de preservação permanente (APPs), estabelecidas por força de disposição legal ou ainda por força de ato do Poder Público, são destinadas à proteção do solo contra erosões, ou ainda para a proteção dos recursos hídricos. No caso ora sob exame, o imóvel encontra-se em área considerada de proteção permanente, porque localizada em topo de morro”.

De início, qualquer interpretação do tipo penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98 deve seguir, assim como o citado julgado do Superior Tribunal de Justiça, o paradigma da maior proteção possível das áreas de preservação permanente, sempre com o intuito de propiciar a manutenção ou desenvolvimento da flora que a reveste[42]. Assim o é porque a utilização de todos os métodos interpretativos da norma penal tem como ponto de partida o bem jurídico que ela pretende proteger.[43] A interpretação que exclui as áreas de preservação permanente desprovidas de vegetação ou floresta ou que não as tenham sob o conceito conservador de “formação arbórea densa e de alto porte” do tipo penal em comento assume a contramão desta proteção, privilegiando àqueles que mantêm degradadas as áreas de preservação permanente, ou, ainda, simplesmente porque olvidam que a única destinação possível a essas áreas é a regeneração de sua flora protetiva, traduzindo-se no desprezo ao bem jurídico que motivou o legislador a tipificar penalmente tal conduta.

Já que o método literal de interpretação do elemento normativo “floresta, ainda que em formação” se apresenta patentemente insuficiente, a interpretação do tipo penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98 deve-se delimitar através de uma interpretação teleológica e sistemática que não prescinda da lógica de todo o sistema penal e constitucional e da legislação ambiental. Patente que a função ecológica da floresta em relação à área de preservação permanente é a mesma que a vegetação que a reveste ou aquela que a deve revestir, e que ambas as citadas condutas colocam em risco, em mesmo grau de intensidade, a flora e as funções ecológicas das áreas de preservação permanente, o que impõe que elas sejam valoradas igualmente pelo intérprete da lei.

Por outro lado, sob o enfoque da interpretação teleológica do aludido tipo penal, a finalidade da lei não decorre somente da vontade do legislador, sendo imprescindível que neste contexto seja considerada a realidade social da época de sua elaboração, como também daquela quando é operada a interpretação. Nesse passo, não há como se olvidar, diante de sua notoriedade, a reiterada realidade de recentes tragédias ambientais e humanas em nosso país relacionadas à exploração e utilização indevida de áreas de preservação permanentes, especialmente em margens de rios e em morros e encostas, onde há expressa obrigação legal de manter a vegetação ou floresta ou, quando estas inexistem, de providenciar o seu processo de regeneração. A realidade social atual não somente coincide com àquela verificada quando de sua elaboração, mas se apresenta significativamente mais agravada, diante do crescente e impune processo indevido de ocupação e exploração das áreas de preservação permanente.

9. Conclusões articuladas.

a) a Constituição Federal consagrou o meio ambiente como direito fundamental e determinou a expressa proteção da flora e das áreas de preservação permanente, como uma das modalidades de espaço territorial especialmente protegido, sob a égide de vedação de qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção e de obrigação do dever de promover a restauração dos seus processos ecológicos essenciais.

b) a nossa Carta Maior estabeleceu mandados expressos de criminalização para a efetiva tutela progressiva e gradual do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, inclusive das áreas de preservação permanente, sempre com o intuito da manutenção ou reconstituição de sua vegetação ou floresta;

c) as áreas de preservação permanente, independentemente da existência de cobertura vegetal ou florestal, possuem as funções ambientais de proteção dos recursos hídricos, do solo, da estabilidade geológica e da biodiversidade, e detêm uma única destinação legal e ambiental possível: a manutenção de vegetação ou floresta nestas áreas ou a criação de condições propícias para a sua regeneração.

d) uma vez que a flora abrangeum conjunto heterogêneo de formações vegetais, que o Código Florestal equiparou as florestas às demais formas de vegetação para fins de proteção, qualquer manifestação da flora em área de preservação permanente, ainda que não se enquadre no conceito de floresta, deve integrar o elemento normativo do tipo penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98.

e) permitir a interpretação de que apenas merece a tutela penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98 as áreas de preservação permanente revestidas de florestas (ainda que em formação), estas entendidas sob um conceito doutrinário clássico, sem a utilização de um necessário rigor científico e de métodos de interpretação teleológica e sistemática, e de modo excludente de diversos outros biomas brasileiros e das áreas desprovidas de vegetação ou floresta, ou daquelas que as tenham em estágio inicial de regeneração, acaba por ferir irremediavelmente os direitos dos cidadãos e das gerações futuras de terem efetivamente assegurados a preservação dos recursos hídricos, da paisagem, da estabilidade geológica, da biodiversidade, do fluxo gênico de fauna e flora, do solo e do seu próprio bem estar, além de implicar em tratamento desigual de um mesmo bem constitucional e afrontar a proporcionalidade em relação aos demais tipos penais de proteção à flora previstos na Lei nº 9605/98.

f) as áreas de preservação permanente, ainda que degradadas, antropizadas e desprovidas de cobertura vegetal ou florestal, continuam sob amparo constitucional e não perdem a condição de tutela do direito penal por meio do crime previsto no artigo 38 da Lei nº 9605/98;

g) o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento que admitiu a incidência do artigo 38 da Lei nº 9605/98 em hipótese de área de preservação permanente não provida de“formação arbórea densa e de alto porte”, deu um importante passo para a evoluçãodo tratamento penal da obrigação de respeito às áreas de preservação permanente e a indicação de que este tratamento pode, cada vez mais, aproximar-se da efetiva tutela constitucional desse espaço protegido;

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[1] Capítulo de livro com a seguinte referência bibliográfica: GAIO, Alexandre.O Tipo Penal do Artigo 38 da Lei nº 9605/98 e a Evolução da Tutela das Áreas de Preservação Permanente. In: Jarbas Soares Júnior e Luciano José Alvarenga. (Org.). Direito Ambiental no STJ. 1ªed.Belo Horizonte: Del Rey, 2010, v. , p. 1-352.

[2] Promotor de Justiça no Estado do Paraná (MPPR).

[3] GAIO, Alexandre; GAIO, Ana Paula Pina. Reserva legal: a sua supressão pelo instituto da compensação e o confronto com o princípio da proibição do retrocesso do direito ambiental. Revista Brasileira de Direito Ambiental. Ano 4 - nº 16. São Paulo: Editora Fiuza, 2008.

[4] A Carta Maior, nos termos dos artigos 170, inciso VI, e 186, incisos I e II, em prol da coletividade e das vindouras gerações, condicionou a existência de um direito de propriedade válido e da sua exploração à utilização sustentável dos seus recursos naturais e à preservação do meio ambiente.

[5] Art. 225 (...) § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

[6] Na definição de José Afonso da Silva, espaços territoriais especialmente protegidos são: “áreas geográficas públicas ou privadas (porção de território nacional) dotadas de atributos ambientais que requeiram sua sujeição, pela lei, a um regime jurídico de interesse público que implique sua relativa imodificabilidade e sua utilização sustentada, tendo em vista a preservação e proteção da integridade de amostras de toda a diversidade de ecossistemas, a proteção do processo evolutivo das espécies, a preservação e proteção dos recursos naturais.”(SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2002)

[7] Neste diapasão, a noção constitucional de espaços territoriais protegidos abrange não somente as unidades de conservação, mas também as áreas de preservação permanente, a reserva legal, as reservas da biosfera e biomas como a Floresta Amazônica, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira, previstos no art. 225, §4º, da CF/88. (SANTILLI, Juliana - A Lei 9985/2000, que instituiu o sistema nacional de unidades de conservação da natureza (SNUC): uma abordagem socioambiental. Revista de Direito ambiental. n. 40. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 83)

[8] “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; (...)”

[9] Constituição Federal, Artigo 5º. (...) § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

[10] Especificamente sobre o meio ambiente, Luiz Carlos Santos Gonçalves argumenta que “a efetividade, dos direitos fundamentais, integrante do novo paradigma científico apontado, implica em ruptura com as visões tradicionais que não contribuem com este objetivo. Se a Constituição trouxe previsão de sanções penais aos infratores do meio ambiente, isto significa que o legislador constituinte fez uma valoração negativa sobre a suficiência de sanções extrapenais.” (GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e a proteção dos direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007. p. 289)

[11] Op. cit.p. 166.

[12] Cristina Queiroz, ao abordar o ponto de vista de Alexy quanto à noção de princípio: “define-o como dizendo respeito a todas as normas que ordenam que algo seja realizado na melhor medida possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas. Uma definição que implica o recurso ao princípio da ‘proporcionalidade em sentido amplo’ com os seus três sub-princípios: ‘idoneidade’, ‘necessidade’ e ‘proporcionalidade em sentido estrito’. (...) o princípio da idoneidade actua essencialmente como uma forma de controle ‘ex ante’, incidindo sobre a prognose realizada pelos poderes públicos (...) a sua função consiste em excluir o ‘não idóneo’. (...) Algo similar ocorre com o sub-principio da necessidade. Este exige que de dois meios igualmente idôneos seja escolhido o ´mais benigno´ face ao direito fundamental afectado. (...) No que concerne ao sub-princípio da ‘proporcionalidade em sentido estrito’, haverá ainda que referenciar que os princípios, compreendidos como ´mandatos de optimização´, não só exigem a maior realização possível em relação às possibilidades fácticas, mas também a maior realização possível em realização às possibilidades jurídicas.” (QUEIROZ, Cristina. O princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais sociais. Coimbra: Coimbra, 2006, p. 38-41.

[13] Op. cit. p. 65.

[14]ARHENS, Sérgio. O novo código florestal brasileiro: conceitos jurídicos fundamentais.Trabalho Voluntário apresentado no VIII Congresso Florestal Brasileiro, 25 a 28-08-2003, São Paulo, SP. São Paulo: Sociedade Brasileira de Silvicultura; Brasília: Sociedade Brasileira de Engenheiros Florestais, 2003. Disponível em: http://www. buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/26462/26025. Acesso em: 28.02.2010.

[15] Valdir Sznick, ao comentar sobre as principais funções das florestas e vegetações, afirma que estas “atenuam a erosão das terras pelo fato de constituírem um verdadeiro ‘manto protetor’ a cobri-las, fato este que impede, em caso de chuva, que as águas carreguem, para os leitos dos rios, elementos minerais necessários à fertilidade do solo. Além disso, as florestas desempenham um fator de estabilização em virtude da proteção do solo pelas raízes e pelas folhas caídas, deslizamentos de terra e alteração da configuração das montanhas (SZNICK, Valdir. Direito Penal Ambiental. Ícone Editora. São Paulo, 2001. p. 330).

[16] Ob. cit. p. 13.

[17] Artigo 225, § 1º, VII.

[18] É o que conclui José Afonso da Silva, ao explicar que “a Constituição distingue entre flora e floresta. Menciona-as em um único dispositivo apenas uma vez, quando prevê a competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios para preservar as florestas, a fauna e a flora (art. 23, VII). Quando trata da legislação concorrente entre União e Estados apenas menciona as florestas, não fala na flora. Já, no art. 225, § 1º, VII, incumbe ao Poder Público proteger a fauna e a flora, não se refere destacadamente à floresta. Note, por importante à compreensão conceitual, que ‘flora’ é termo sempre empregado no singular, enquanto a palavra ‘floresta’ está sempre no plural. Vem daí a idéia de que flora é um coletivo que se refere ao conjunto das espécies vegetais do país ou de determinada localidade.” (Op. cit.p. 160)

[19] Dicionário Hoaiss da língua portuguesa. 1ª edição. Editora Objetiva. Rio de Janeiro, 2001. p. 1359.

[20] Lei nº 6938/81: Art. 3º Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: (...) V - recursos ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora.

[21] GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito Ambiental. São Paulo: Editora Atlas, 2009. p. 151.

[22] “Art. 1º As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem. § 1º As ações ou omissões contrárias às disposições deste Código na utilização e exploração das florestas e demais formas de vegetação são consideradas uso nocivo da propriedade, aplicando-se, para o caso, o procedimento sumário previsto no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil. § 2º Para os efeitos deste Código, entende-se por: (...) II - Área de preservação permanente: área protegida nos termos dos arts. 2º e 3º desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem estar das populações humanas;”

[23] Como exemplo da importância de proteção a uma das modalidades de área de preservação permanente, não somente com o intuito de assegurar a sustentabilidade ambiental da propriedade de acordo com a sua função social e a preservação de um mínimo existencial de equilíbrio ecológico e de biodiversidade, Saint-Clair Honorato Santos explica a importância das vegetações e matas ciliares, que guarnecem as margens dos corpos hídricos, para o equilíbrio hidrogeológico e, portanto, para a própria prevenção de inundações, já que a sua ausência traz o “favorecimento de processos erosivos, decorrente da supressão da vegetação fixadora do solo, possibilitando o carreamento de partículas sólidas, as quais ficarão depositadas nas áreas mais rasas ou obstáculos naturais do rio, causando seu assoreamento, o que compromete a sustentação do leito do rio e facilita a ocorrência de inundações, já que ausente a vegetação responsável pelo equilíbrio hídrico da região” (SANTOS, Saint-Clair Honorato. Mata Ciliar – Fundamentos e Importância. Revista do Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça de Proteção ao Meio Ambiente do Estado do Paraná. Ano 1, Vol. 1. Agosto. Curitiba, 1997).

[24] “(...) Ora, como está explícito na legislação acima mencionada, tanto a faixa ciliar quanto a reserva legal, em qualquer propriedade, incluída a da recorrente, não podem ser objeto de exploração econômica, de maneira que, ainda que se não dê o reflorestamento imediato, referidas zonas não podem servir como pastagens. Não há cogitar, pois, de ausência de nexo causal, visto que aquele que perpetua a lesão ao meio ambiente cometida por outrem está, ele mesmo, praticando o ilícito. Ainda que assim não fosse, se a manutenção da área destinada à preservação permanente é obrigação propter rem, ou seja, decorre da relação existente entre o devedor e a coisa, a obrigação de conservação é automaticamente transferida do alienante ao adquirente, independentemente deste último ter responsabilidade pelo dano ambiental. (...)”

(REsp 343.741/PR, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 07.10.2002) No mesmo sentido: (AgRg no REsp 504626/PR, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 17.05.2004); (REsp 263383/PR, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 22.08.2005); REsp 826976/PR, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 01.09.2006); (Recurso Especial nº 843036/PR (2006/0085918-0), 1ª Turma do STJ, Rel. José Delgado. j. 17.10.2006, unânime, DJ 09.11.2006); (REsp nº 745.363/PR (2005/0069112-7) RELATOR: LUIZ FUX. Julgamento: 20.09.2007).

[25] É aquela obrigação que acompanha a coisa (fundada no direito real).

[26] PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO DIRETA. MATAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. COBERTURA VEGETAL. ÁREA DE RESERVA LEGAL. INDENIZAÇÃO. MP 2.027-40/2000. APLICABILIDADE. INTERESSE RECURSAL. AUSÊNCIA. 1. As matas de preservação permanente, por serem insuscetíveis de exploração econômica, não são objeto de indenização em sede de ação desapropriatória. Precedentes. (...) (Recurso Especial nº 403571/SP (2001/0187911-0), 2ª Turma do STJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha. j. 04.08.2005, unânime, DJ 29.08.2005).

[27]Art. 18. Nas terras de propriedade privada, onde seja necessário o florestamento ou o reflorestamento de preservação permanente, o Poder Público Federal poderá fazê-lo sem desapropriá-las, se não o fizer o proprietário.

[28] Biocenose, para o dicionário Hoaiss, é o “conjunto de populações”. (Dicionário Hoaiss da língua portuguesa. 1ª edição. Editora Objetiva. Rio de Janeiro, 2001. p. 455).

[29] Dicionário Hoaiss da língua portuguesa. 1ª edição. Editora Objetiva. Rio de Janeiro, 2001. p. 1359.

[30] FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

[31] SIRVINSKAS, Luís Paulo. Tutela Penal do Meio Ambiente. 2ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

[32]BUGALHO, Nelson R. Tutela penal das florestas e demais formas de vegetação consideradas de preservação permanente.Revista de Direito ambiental. n. 25. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 152-174.

[33]Por biomas se entende “determinadas superfícies, de grande extensão, onde a uma verdadeira paisagem vegetal criada por algumas espécies dominantes, está associada uma fauna específica”. (CARVALHO, Érica Mendes de. Tutela Penal do Patrimônio Florestal Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 15)

[34] STACKE, Milton Landri. Uma análise do termo floresta e sua exegese no Estado do Rio Grande do Sul. Revista de Direito Ambiental. nº 52. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 178.

[35] Para o respeitado doutrinador, “todas as outras formas de vegetação não plantadas artificialmente pelos homens e que apresentam características próprias, distintas de outras tipificações, como o cerradão, os campos naturais, os campos cerrados, a caatinga, o mangue, a capoeira, etc., têm vital importância para o ecossistema terrestre pela reconhecida utilidade às terras que revestem. Mesmo as florestas plantadas, em áreas críticas, com a finalidade de proteção entendemos que são abrangidas por essa denominação. Por esse aspecto, um simples gramado é tão importante para o solo que reveste como qualquer outra formação arbórea. Podemos facilmente observar que as encostas cobertas por vegetação rasteira, como a grama, não sofrem os efeitos da erosão e, consequentemente, não provocam desmoronamentos. Assim, da mesma forma que as florestas, todas as outras formas de vegetação também constituem bens de interesse comum a todos os habitantes do País.” (MAGALHÃES, Juraci Perez. Comentários ao Código Florestal. 2ª ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 11.)

[36] Luiz Regis Prado acolhe integralmente as conclusões de Érica Mendes de Carvalho (Op. cit. p136), ao afirmar que “(...) uma floresta é um ecossistema dotado de elevada complexidade, em cujo cenário vicejam numerosos vegetais, todos eles imbricados em cadeias interdependentes. Logo, resulta equivocado o conceito de floresta como ‘a formação arbórea densa, de alto porte, que recobre área de terra mais ou menos extensa’ (item 18 do Anexo I da Portaria 486-P, de 28 de outubro de 1986), porque desconsidera a enorme e complexa teia de seres vivos situados em um ecossistema florestal. Conclui-se, então, que a Lei 4.771/1965 tutela não só as florestas nacionais como também as demais formações vegetativas.” (PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 302)

[37] Ao comentar o objeto jurídico do tipo penal do artigo 38 da Lei nº 9605/98, o Promotor de Justiça JoãoMarcos Adede Y Castro aborda o conceito de flora trazido por José Afonso da Silva e afirma que “o conceito de tão respeitado doutrinador serve para afastar qualquer discussão acerca de ser ou não crime a destruição de vegetação rasteira, como amaricá ou unha de gato, sem valor comercial, mas que é extremamente útil ao solo que reveste como contenção de margens de cursos d’água e viveiro de animais. Aqui entra, ainda, a vegetação conhecida como forrageira, ou grama, que serve ao solo como revestimento contra a erosão e como habitat de animais, e que tem sido muito castigada no Brasil pelo fogo, em nome de uma agricultura mais barata, mesmo que absolutamente prejudicial.” (ADEDE Y CASTRO, João Marcos. Crimes Ambientais: comentários à Lei nº 9.605/98. Porto Alegre: Editora Fabris, 2004. p. 165)

[38] Op. cit. p. 153.

[39]“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 38, DA LEI Nº 9.605/98. EXTENSÃO DA EXPRESSÃO FLORESTA. O elemento normativo "floresta", constante do tipo de injusto do art. 38 da Lei nº 9.605/98, é a formação arbórea densa, de alto porte, que recobre área de terra mais ou menos extensa. O elemento central é o fato de ser constituída por árvores de grande porte. Dessa forma, não abarca a vegetação rasteira. (Precedentes). Habeas corpus concedido.” (HABEAS CORPUS Nº 74.950/SP. RELATOR: FELIX FISCHER. JULGAMENTO: 21.06.2007) No mesmo sentido: REsp nº 783652/SP, DJ de 19.06.2006; (REsp 897133/SP, DJ de 21.05.2007).

[40] Habeas Corpus nº 52722/SP (2006/0007632-0), 6ª Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura. j. 25.03.2008, unânime, DJ 12.05.2008.

[41] Dicionário Hoaiss da língua portuguesa. 1ª edição. Editora Objetiva. Rio de Janeiro, 2001. p. 612.

[42] Morato Leite e Belchior lecionam que é óbvio que o intérprete deverá estar amparado pelos princípios do mínimo existencial ecológico e da proibição do retrocesso ecológico, estruturantes do Estado de Direito Ambiental.” (LEITE, José Rubens Morato; BELCHIOR, Germana Parente Neiva – Estado de Direito Ambiental: uma análise da recente jurisprudência ambiental do STJ sob o enfoque da hermenêutica jurídica. Revista de Direito Ambiental. n. 56. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009)

[43] Veja-se a lição de Luiz Flávio Gomes de que: “é de fundamental relevância determinar em cada tipo legal o bem jurídico protegido para depois, segundo uma interpretação teleológica, excluir do âmbito de sua incidência as condutas que não afetem (desvaliosamente) o bem concretamente tutelado.”(Gomes, Luiz Flavio. Norma e bem jurídico no direito penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002 – p. 138)