RESUMO
O bafômetro na lei nº 12.760/12 do Código de Trânsito
Brasileiro. A produção de prova de embriaguez e o direito à não
autoincriminação. Interpretação histórica das normas de trânsito e estatísticas
de mortes no trânsito no Brasil. Efetivação da Convenção Internacional de
Tráfego Viário de Viena. Desnecessidade de colaboração do acusado na produção
de prova de embriaguez. Outros meios de prova. Autoaplicabilidade da norma.
11. INTRODUÇÃO
O direito de não incriminar a si próprio tem fundamento no princípio nemo tenetur se detegere, do qual não se
tem uma precisa indicação da época do surgimento, havendo dados indicativos de
que ele teve grande ênfase à época do Iluminismo (movimento da elite de
intelectuais do século XVIII na Europa, que procurou mobilizar o poder da
razão, a fim de reformar a sociedade e o conhecimento prévio), em contraposição
às medidas coercitivas da produção de provas, então vigentes nos sistemas
inquisitoriais.
Abstrai-se, assim, do princípio nemo
tenetur se detegere que o Estado não poderá obrigar o acusado da prática de
um ilícito penal a produzir provas que venham a incriminá-lo.
Tal princípio encontra-se positivado em nosso ordenamento pátrio a partir
da internalização do texto da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de
São José da Costa Rica), por força do Decreto nº 678, de 06.11.92,
estabelecendo a convenção que:
“Artigo 8º - Garantias judiciais
...
2.Toda
pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência,
enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
¡K
g) direito
de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;”
(grifo nosso).
Também
se infere a prevalência do princípio da não autoincriminação em nossa
Constituição, que assim estabelece:
“Art. 5º
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
¡K
LVII -
ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;
¡K
LXIII - o preso
será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,
sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.”
Feitas
estas primeiras considerações, nos cabe proceder a uma incursão histórica no
que respeita à legislação brasileira sobre a repressão ¨C me refiro à repressão porque a eficiência da
legislação está ligada à imediata aplicação da norma coercitiva e punição dos
transgressores ¨C ao uso de
substâncias que turbem os sentidos dos condutores de veículos.
2. LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS
Em 03.10.1941 foi expedido o Decreto-Lei nº 3.688, para ter
vigência a partir de 01.01.42, o qual previa, em seu art. 34, que:
“Art. 34. Dirigir veículos na
via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança
alheia:
Pena ¨C prisão simples, de quinze a três meses, ou multa, de
trezentos mil réis a dois contos de réis.”
Note-se
que a embriaguez não tinha um tratamento expresso no tipo penal descrito na
norma incriminadora, sendo o art. 34 da LCP uma forma de incriminação tanto da
embriaguez quanto das competições não autorizadas e manobras perigosas.
3. CÓDIGO NACIONAL DE TRÂNSITO
Em 21.09.66 foi editada a Lei nº
5.108 (Código Nacional de Trânsito), passando a vigorar 60 (sessenta) dias após
a sua publicação, o qual tinha disposições apenas de natureza administrativa,
sendo assim mantida a vigência do art. 34 da LCP, que somente veio a ser
revogado pela Lei 9.503/97.
4. CONVENÇÃO INTERNACIONAL DE TRÁFEGO
VIÁRIO DE VIENA
O Brasil, em 8.11.68, depositou sua carta de adesão à Convenção
Internacional de Tráfego Viário de Viena, também denominada Convenção Sobre
Trânsito Viário de Viena, a qual só entrou em vigor no país em 29.10.80, embora
o Decreto-Lei que o promulgou tenha sido editado em 10.12.81 (Decreto-Lei nº
86.714).
A Convenção tratou de vários itens de segurança e registro de veículos e,
no que se refere especificamente aos condutores de veículos, assim estabelece:
“Artigo 8 - Condutores
1. Todo o veículo em movimento ou
todo o conjunto de veículos em movimento deverá ter um condutor.
2. Recomenda-se que as legislações
nacionais estabeleçam que os animais de carga, tiro, ou sela e, salvo
eventualmente as zonas especialmente sinalizadas em seus lugares de entrada, as
cabeças de gado sozinhas ou em rebanho deverão ter um guia.
3. Todo condutor deverá possuir as qualidades físicas e psíquicas
necessárias e achar-se em estado físico e mental para dirigir.
4. Todo condutor de um veículo
motorizado deverá possuir os conhecimentos e habilidades necessários para a
condução de veículo; esta disposição não se opõe, todavia, à aprendizagem de
direção de conformidade com a legislação nacional.
5. Todo condutor deverá, a todo momento, ter domínio de seu
veículo, ou poder guiar os seus animais.”
(grifamos)
Com a adesão do Brasil à Convenção, houve assim a assunção de
compromissos para que a segurança no trânsito efetivamente contribuísse para a
redução dos acidentes, inclusive com a busca de universalização das
sinalizações de trânsito.
5. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO
Por iniciativa do Poder Executivo, em 20.05.93 foi apresentado ao
Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 3.710 contendo inicialmente apenas
matérias de âmbito administrativo, sendo posteriormente apresentados
substitutivos ao projeto, com a inserção de tipos penais.
O responsável pela elaboração de seu anteprojeto e então Ministro da
Justiça Maurício Corrêa, em sua exposição de motivos, ponderou a necessidade da
alteração do Código de Trânsito em face da maciça utilização de veículos como
meio de transporte, a falta de senso de cidadania dos brasileiros no que tange
ao respeito às normas de trânsito e as estatísticas, que em nosso país
apontavam um número de mortes no trânsito ¨C
já em 1991 - cerca de dez vezes maior que em países da Europa e da América do
Norte.
O PL 3.710 foi convertido em lei aos 23.09.97 (Lei nº 9.503), para ter
vigência 120 (cento e vinte) dias após a sua publicação oficial, vigorando
desde então o nosso Código de Trânsito Brasileiro, o qual possibilitou uma
considerável redução das mortes no trânsito.
Em seu texto original o CTB, na vertente dos demais países signatários da
Convenção Internacional de Tráfego Viário de Viena, estabeleceu o limite de
tolerância para a aplicação da sanção administrativa (art. 165) como sendo de 6
dg/L (seis decigramas de álcool por litro de sangue), aferido por exame de
sangue ou por aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro, vulgarmente
conhecido por bafômetro). Esse limite de tolerância da infração administrativa
foi retirado por força da Lei nº 11.275/06.
Já para a incidência do tipo penal (art. 306), o legislador não previu
qualquer limite de tolerância, apenas sendo exigido que, para a incidência de
crime, o condutor estivesse conduzindo o veículo sob a influência de álcool ou
substância de efeitos análogos e desde que gerasse perigo de dano.
Cabe salientar que a Lei 11.275/06 trazia a possibilidade de o agente de
trânsito se valer de outros meios de prova além dos exames técnicos para a
aplicação da sanção administrativa, tais como a constatação de notórios sinais
de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou de
entorpecentes apresentados pelo condutor (art. 277).
No caso do crime, a prova da condução em estado de embriaguez nos casos
de recusa do condutor em realizar o teste de bafômetro, via de regra, era
aferida por perícia do local de acidente, perícia médica e testemunhas,
notadamente nos casos do condutor estar envolvido em acidente ou transitar de
modo incompatível na via de trânsito. Essas provas visavam comprovar a
elementar do tipo penal: “expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”.
De se notar que a prova do risco era conditio
sine qua nonpara a incidência do crime previsto no art. 306,
enquadrando-se assim o tipo penal naquela classificação de crimes de perigo.
6. RESOLUÇÃO CONTRAN 206/06
O Conselho Nacional de Trânsito - Contran, em 20.10.06, editou a
Resolução nº 206/06, que assim estabelecia:
“Art. 2º. No caso de recusa do condutor à
realização dos testes, dos exames e da perícia, previstos no artigo 1º, a
infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção, pelo agente da
autoridade de trânsito, de outras provas em direito admitidas acerca dos
notórios sinais resultantes do consumo de álcool ou de qualquer substância
entorpecente apresentados pelo condutor, conforme Anexo desta Resolução.”
Nesse sentido, o anexo da resolução trazia algumas orientações ao agente
de trânsito para a verificação das condições do condutor no momento da
abordagem.
7. “LEI SECA”: MODIFICANDO O CTB
Tendo em vista o número crescente de acidentes com mortes - o que não foi
inibido com a retirada do limite de tolerância estabelecido na infração
administrativa do art. 165 pela Lei 11.275/06 -, em 19.06.08 foi editada a Lei
11.705, a qual retirou do tipo penal do art. 306 a elementar “expondo a dano
potencial a incolumidade de outrem”.
Esta mudança pôs fim a acirradas discussões acerca do tipo de perigo (se
abstrato ou concreto), sendo então pacificado na jurisprudência que em face da
modificação legislativa passou a tratar de delito de perigo abstrato, ou seja,
aquele em que não é necessária a demonstração do efetivo risco da conduta
delitiva para a incriminação do condutor embriagado.
Nesse sentido, pontuou o Colendo Superior Tribunal de Justiça no
julgamento do Habeas Corpus nº
167.882/DF, conforme aresto abaixo transcrito:
“PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DECRETO CONDENATÓRIO
TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE
DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE, NULIDADE ABSOLUTA OU TERATOLOGIA A SER
SANADA. ORDEM DENEGADA.
...
IV. A redação do art. 306 da Lei nº 9.503/97 dada pela Lei nº
11.705/08 suprimiu a elementar do tipo "expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem", de modo que a mera constatação da condução de
veículo automotor em via pública com concentração alcoólica igual ou superior a
6 (seis) decigramas configura o delito.
V. O delito de embriaguez ao volante é crime de perigo
abstrato..” (HC
167.882/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe
14/03/2012) (grifamos).
Verifique-se que no art. 277 não foram
explicitados os meios de prova da embriaguez, sendo os sinais indicativos
previstos no parágrafo segundo um rol meramente exemplificativo, posto que a
identificação da embriaguez poderia ser constatada pelos indícios elencados na
Resolução 206/06 do Contran e seu anexo.
O problema que a Lei 11.705/08 trouxe com o
estabelecimento de certa quantidade de álcool no sangue para a incidência do
crime do art. 306 foi o de “engessar” o magistrado no que tange ao
reconhecimento do crime de embriaguez ao volante, posto que a previsão de
aplicação do tipo penal sujeitava à concordância do acusado em se submeter aos
exames de constatação da embriaguez, que só poderiam ser aferidos com coleta de
sangue ou através do teste de bafômetro.
Nesse sentido pontuou o Superior Tribunal de
Justiça:
DIREITO
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. CRIME DE EMBRIAGUEZ
AO CONDUZIR VEÍCULO AUTOMOTOR. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE AFERIÇÃO DA
CONCENTRAÇÃO ALCOÓLICA NO SANGUE. ELEMENTAR OBJETIVA NÃO DEMONSTRADA.
ATIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. Hipótese
em que, embora a denúncia e a sentença relatem indícios veementes do estado de
embriaguez do Paciente, não há qualquer comprovação do grau de concentração
alcoólica em seu sangue.
2. A Lei n.º
9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro) teve a redação do caput do art. 306
alterada pela Lei n.º 11.705, de 19 de junho de 2008, a qual incluiu a
elementar da concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6
(seis) decigramas.
3. Trata-se de elementar objetiva, que exige seja
quantificado o grau de alcoolemia por prova técnica consubstanciada no teste do
bafômetro ou no exame de sangue. (HC 246.549/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 16/11/2012) (grifamos).
Assim, a invocação pelos condutores flagrados
com sinais de embriaguez do princípio do
nemo tenetur se detegere passou a inviabilizar a efetiva aplicação do art.
306 do CTB, de modo que a única alternativa para a responsabilização criminal
dos condutores embriagados voltou a ser a imputação da contravenção de direção
perigosa, prevista no art. 34, da LCP.
8.
DECRETO 6.488/08: REGULAMENTANDO OS TESTES DE ALCOOLEMIA E TOLERÂNCIA
PROVISÓRIA
Em 19.06.08 foi editado o
Decreto nº 6.488, regulamentando os testes de alcoolemia e estabelecendo a
equivalência do teste aferido pelo aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro
ou bafômetro) em relação ao exame de sangue, bem como uma margem de tolerância.
Vejamos:
Art.1º Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita
o condutor às penalidades administrativas do art. 165 da Lei nº 9.503, de 23 de
setembro de 1997¨C Código de Trânsito Brasileiro, por
dirigir sob a influência de álcool.
§ 1º As margens de tolerância de álcool no sangue para casos
específicos serão definidas em resolução do Conselho Nacional de Trânsito¨C Contran, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado
da Saúde.
§ 2º Enquanto não editado
o ato de que trata o § 1º, a margem de tolerância será de duas (sic) decigramas
por litro de sangue para todos os casos.
§ 3º Na hipótese do § 2º caso a aferição da quantidade de
álcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar
pulmonar (etilômetro), a margem de tolerância será de um décimo de miligrama
por litro de ar expelido dos pulmões.
Art. 2º Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei
nº 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os
distintos testes de alcoolemia é a seguinte:
I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis
decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro):
concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro
de ar expelido dos pulmões.”
A norma
regulamentadora também já explicitava, de modo suficientemente claro, que o
comprometimento da capacidade psicomotora dos condutores de veículos poderá ser
comprovado por exames técnicos (coleta de sangue para exame laboratorial ou
coleta de ar alveolar pulmonar pelo aparelho bafômetro) ou outros sinais indicativos da alteração psicomotora.
O Decreto definiu
os índices de equivalência entre as aferições do etilômetro e o exame de
sangue, o que gerou muita confusão e resultou em incontáveis impunidades por
sua interpretação equivocada.
O aparelho de ar
alveolar pulmonar fornece um valor referencial para ser utilizado mediante a
conversão, de modo que para cada décimo de álcool por litro de sangue
correspondem dois miligramas
de ar com álcool expelido pelos pulmões. O grande equívoco estava em se aplicar
a conversão de um por um, deixando assim de considerar embriagado o condutor
que acusava, no bafômetro, índice entre 0,3 e 0,6 mg/L.
Previu também o
decreto, enquanto norma do Contran não regulamentasse de forma diversa, uma
margem de tolerância, no caso de 2dg/L e 0,1mg/L, ou seja, a inaplicabilidade
da sanção administrativa, quando aferida quantidade equivalente a dois
decigramas de álcool por litro de sangue e um décimo de miligrama com álcool
por litro de ar pulmonar.
9. A
GRAVE SITUAÇÃO DAS MORTES NO TRÂNSITO: UMA GUERRA CIVIL?
E nesse contexto se via sociedade brasileira,
que em razão da nítida falha legislativa, era obrigada a permanecer na mera
condição contemplativa do número excessivo de mortes no trânsito, em
quantitativo superior às guerras e doenças graves. Somente à guisa de exemplo,
vejamos algumas comparações: 1) no Brasil morrem por ano no trânsito mais de
40.000 (quarenta mil) pessoas, quase o equivalente à guerra civil da Síria; 2)
nosso país é responsável por 10% (dez por cento) das mortes violentas do mundo,
devido ao cômputo dos acidentes automobilísticos, embora representemos menos
que 3% (três por cento) da população mundial; 3) o trânsito no Brasil mata mais
do que o câncer de pulmão e de mama, somados; 4) para cada morte no trânsito
somam-se em média 15 (quinze) pessoas lesionadas, muitas com incapacidade
permanente.
O Ministério da Saúde, por meio do Datasus,
disponibilizou estatísticas das mortes no trânsito, onde se pode constatar uma
redução das mortes no trânsito após a entrada em vigor do CTB, porém com nova
elevação ante a notória tendência de impunidade após a edição da Lei nº
11.705/08, conforme se pode verificar na página disponibilizada na internethttp://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/noticia/2933/162/transito-e-responsavel-por-mais-de-40-mil-mortes-no-brasil.html (acesso em 02.02.2013). Vejamos:
10. A “NOVA LEI SECA”: RESOLVENDO A QUESTÃO
DA PROVA DA EMBRIAGUEZ
Em 20.12.12 foi, enfim, editada a Lei nº 12.760, que entrou em vigor na
data de sua publicação oficial, que se deu em 21.12.12, apelidada de “Nova Lei
Seca”.
A nova norma visa, sem qualquer sombra de dúvidas, dar efetividade à
Convenção Internacional de Tráfego Viário de Viena, buscando que o pacto seja
cumprido pelo Estado Brasileiro, precisamente no que tange aos itens 3 e 5 do
artigo 8º, de cujo teor não é demais se repetir a transcrição:
“3. Todo condutor deverá possuir as qualidades
físicas e psíquicas necessárias e achar-se em estado físico e mental para
dirigir.
...
5. Todo condutor deverá, a todo momento, ter
domínio de seu veículo, ou poder guiar os seus animais.”
Vejamos o que efetivamente mudou:
Na infração administrativa:
“Art.
277.
O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for
alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico,
perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma
disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra
substância psicoativa que determine dependência.
§ 1º (Revogado).
§ 2º A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação
de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da
capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito
admitidas.” (grifamos).
Houve considerável
ampliação dos meios de prova, possibilitando que não se dependa da efetiva
colaboração do condutor embriagado para a prova da alteração de sua capacidade
psicomotora, sendo válidos quaisquer meios de prova admitidos pelo direito.
No tipo penal, foi
retirado do caput do art. 306 a
previsão da concentração de álcool aferível no ar pulmonar ou no exame de
sangue, ficando as quantidades previstas no parágrafo primeiro, agora, como uma
das formas de constatação da embriaguez, que passou a ser aferível por vários
meios de prova, elencados de modo meramente exemplificativo no parágrafo
segundo. Vejamos:
“Art. 306.Conduzir veículo automotor com capacidade
psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância
psicoativa que determine dependência:
Penas¨C detenção, de seis meses a três anos,
multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para
dirigir veículo automotor.
§ 1º As condutas
previstas no caput serão constatadas por:
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool
por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de
ar alveolar; ou
II - sinais que indiquem,
na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.
§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá
ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova
testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito
à contraprova.
§ 3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os
distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime
tipificado neste artigo.” (grifamos).
Percebe-se que o
rigor na repressão da conduta criminosa aumentou consideravelmente, não somente
no que se refere aos meios de prova, mas também com a suspensão ou proibição de
obter permissão ou habilitação para dirigir, o que não era previsto na redação
original do CTB, Desse modo, a imposição de efeitos acessórios à pena de
privação da liberdade saiu da mera imposição dos efeitos previstos no art. 92
do Código Penal¨C que no mais das vezes não ocorria¨C para expressa redação do CTB, podendo-se até impedir
aquele que não era habilitado ao tempo do crime de vir a obter carteira de
habilitação.
Não se concebe, data maxima venia de entendimentos
contrários já defendidos por alguns doutrinadores, no sentido de que a
embriaguez só será provada por laudo pericial. O texto não induz a esse
entendimento, muito pelo contrário. O que se tem é a possibilidade de que novos
métodos técnicos de aferição de embriaguez ou uso de entorpecentes,
consideradas as inovações tecnológicas, sejam incorporados aos já previstos
testes de alcoolemia por meio do exame de sangue e bafômetro.
A prova da infração
penal não depende de exame pericial, tanto quanto não se concebe que somente
com a colaboração do acusado seja admitida a aferição da embriaguez. O que a
nova lei trouxe foi uma clara e inequívoca ampliação dos meios de prova e não a
sua limitação.
Outro ponto seria o
direito à contraprova.
O inconformismo é
natural do ser humano, podendo qualquer pessoa buscar a modificação de
determinada situação jurídica que lhe seja desfavorável, com a instalação de um
contraditório, que é um direito fundamental estabelecido pela Constituição
(Art. 5º, inc. LV).
Suponhamos que
determinado condutor tendo sido diagnosticado pelo teste de bafômetro com
índice de alcoolemia correspondente a 0,35mg/L (equivalente a 7dg/L de sangue)
e não esteja de acordo, pois acha que bebeu pouco e sua capacidade psicomotora
não se encontra comprometida. Nesse caso, deve postular a contraprova no
momento da autuação.
Tem, assim, o
motorista o direito à contraprova, mediante o reteste pelo bafômetro ou poderá
se sujeitar a exame de sangue, fornecendo o material para tanto. A violação ao
seu direito estará na recusa do agente de trânsito em realizar a contraprova no
momento da autuação pois, no caso constatação da embriaguez obtida por meio da
prova técnica, resta caracterizada a infração penal e o ônus da prova da não
embriaguez é revertida ao acusado, posto que esta prova se basta.
Pertinente
trazermos à baila interessante julgado do Colendo STJ sobre o tema:
HABEAS CORPUS. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CONCENTRAÇÃO
DE ÁLCOOL NO ORGANISMO VERIFICADA POR "BAFÔMETRO". EXAME ALEGADAMENTE
IMPRECISO. TESTE DE SANGUE ESPECÍFICO NÃO REALIZADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE
JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL COM BASE NESSE FATO.
NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE COMPROVADA, SEM ESTREME DE
DÚVIDAS, POR CRITÉRIO VÁLIDO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
...
2. Realizado o teste do
"bafômetro" e verificada concentração alcoólica no ar dos pulmões que
corresponde a concentração sanguínea superior ao que a lei proíbe, não se pode
falar em ausência de justa causa para a persecução penal.
3. A mera alegação de
imprecisão no teste do bafômetro não pode sustentar a tese defensiva, mormente
no caso, em que a quantidade de álcool no ar dos pulmões (1,02 mg/l)
corresponde a aproximadamente 20 dg por litro de sangue - mais de três vezes a
quantidade permitida -, não se mostrando crível que o Paciente dirigia sóbrio. (HC 155.069/RS, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 26/04/2010)
(grifamos).
Nesta senda, a
contraprova é um direito posto à disposição do condutor para o fim de
desqualificar ou ratificar a prova inicialmente produzida em seu desfavor. E
sendo faculdade, o seu uso deve se dar ao tempo e modo oportunos, sujeito à
preclusão - em razão dos vestígios se apagarem com o tempo - no caso do exame
de bafômetro. Não postulado o reteste, precluso.
Logo, não podemos
conceber uma interpretação no sentido de que a nova norma novamente veio
trazendo restrição à sua aplicação, com essa equivocada interpretação do termo
“contraprova”. A contraprova deve ser interpretada como o estabelecimento de um
contraditório, sendo que a resistência à prova colhida poderá ser exercida não
somente com nova prova técnica, mas, mutatis
mutandis,com vários outros meios de prova em direito admitidos, tanto para
a prova de existência do crime quanto de sua inexistência. E isso se obterá com
a devida instrução processual.
11.
RESOLUÇÃO CONTRAN Nº 432/13: MARGEM DE TOLERÂNCIA E MEIOS DE CONSTATAÇÃO DA
EMBRIAGUEZ
Em 29.01.13 entra
em vigor a Resolução nº 432 do Contran, que revogou a Resolução 206 e tratou da
margem de tolerância nos exames de bafômetro antes disciplinada pelo Decreto nº
6.488/08, sendo a margem de isenção da sanção administrativa do art. 165 ou do
crime do art. 306 o equivalente a 0,04mg/L. Assim, para a infração
administrativa, o índice aferido pelo bafômetro deverá ser igual ou superior a
0,05mg/L e, para o crime, igual ou superior a 0,35mg/L.
Saliente-se que não
houve a fixação de qualquer margem de tolerância para o exame de sangue, tanto
para efeito da sanção administrativa quanto para o crime, mantidos assim os
índices elencados no CTB.
Percebe-se então
que a nova resolução trouxe maior rigor no que se refere ao limite de
tolerância para a incidência da infração administrativa e do crime em relação
ao Decreto 6.488/08.
Para se evitar os
equívocos alhures indicados, a Resolução 432/13 trouxe tabela de conversão
entre os índices de alcoolemia encontrados no bafômetro e no exame de sangue,
cujo teor se recomenda a leitura mediante acesso no sítio do Contran,
disponibilizado na rede mundial de computadores¨C clicar
resoluções -, constante de seu “anexo I”.
No que tange aos
meios de constatação da alteração da capacidade psicomotora do condutor, traz a
resolução, na esteira das normas anteriores, a possibilidade de prova por
exames laboratoriais (para o caso de entorpecentes), exames de sangue e
bafômetro, bem como prova testemunhal, vídeo ou qualquer outro meio de prova
admitido. Elenca, em seu “anexo II”, outras formas de constatação de
embriaguez, na esteira do que já previa a revogada Resolução 206/06. Vejamos:
“V.
Relato do condutor:
a.
Envolveu-se em acidente de trânsito;
b.
Declara ter ingerido bebida alcoólica, sim ou não (Em caso positivo, quando);
c.
Declara ter feito uso de substância psicoativa que determine dependência, sim
ou não (Em caso positivo, quando);
VI.
Sinais observados pelo agente fiscalizador:
a.
Quanto à aparência, se o condutor apresenta:
i.
Sonolência;
ii.
Olhos vermelhos;
iii.
Vômito;
iv.
Soluços;
v.
Desordem nas vestes;
vi.
Odor de álcool no hálito.
b.
Quanto à atitude, se o condutor apresenta:
i.
Agressividade;
ii.
Arrogância;
iii.
Exaltação;
iv.
Ironia;
v.
Falante;
vi.
Dispersão. ”
Tem-se à disposição
dos agentes encarregados da repressão um rol eficaz de meios de obtenção da
prova da embriaguez, sendo de bom alvitre se atentar que, para o caso das
provas que não sejam técnicas, a interpretação dos sintomas há de ser feita em
conjunto para, só então, se poder considerar o estado de embriaguez do
condutor.
12.
DISPENSA DE COLABORAÇÃO DO ACUSADO PARA A OBTENÇÃO DA PROVA E
AUTOAPLICABILIDADE DA NORMA
A interpretação de
uma norma há de ser feita no sentido de sua efetiva aplicação e não em negar
sua eficácia, pois as normas se presumem legítimas enquanto não houver
pronunciamento do Poder Judiciário, via controles difuso ou concentrado, de sua
constitucionalidade. Basta uma simples análise da evolução histórica das normas
do trânsito para se pôr uma pá de cal na discussão sobre a aplicabilidade ou
não da nova norma.
A Lei 12.760/12 é de uma clareza ofuscante, ao
admitir como meios de prova outros que não o exame pericial. Somente uma
“cegueira intencional”, concessa venia,pode
afastar a aplicação efetiva da nova norma.
De se ver que o
parágrafo primeiro do novo art. 306 traz uma conjunção alternativa “ou” a indicar os meios de prova,
trazendo em seguida o parágrafo segundo um rol exemplificativo, que em nada
repele os meios de prova indicados também no “anexo II”, da Resolução Contran
nº 432/13.
Nesta senda, a aplicação da efetiva reprimenda não mais está atrelada à
necessidade de colaboração do acusado, no sentido de se sujeitar a exame de
alcoolemia, com o fornecimento de sangue ou o sopro no aparelho bafômetro,
podendo a prova ser obtida pelos meios elencados pela novel Lei 12.760/12, bem
assim pelos indícios sugeridos pela Resolução Contran
nº 432/13.
Saliente-se que a nova norma possibilita que outros métodos eventualmente
advindos da evolução tecnológica (exames de DNA obtidos mediante coleta de
sangue no veículo deixados pelo condutor, de um fio de cabelo, de saliva ou
outro qualquer outro material que seja passível de análise laboratorial) se
bastem para a prova da alteração da capacidade psicomotora, desde que
juridicamente válidos.
No mesmo sentido, é inadmissível a interpretação pretendida por alguns
exegetas no sentido de que se trata de norma penal em branco (daquelas que
dependem de outro ato normativo para a incidência). O texto da lei não traz
essa vertente, e sim que a embriaguez será provada pelas concentrações de
alcoolemia ou outros sinais que indiquem alteração da
capacidade psicomotora.
A dependência de configuração do delito a outra
norma somente se concebe no caso de a capacidade psicomotora do condutor ser
alterada em razão do uso de entorpecentes, quando então o material colhido para
exame laboratorial¨C que em geral é urina, mas pode
ser qualquer outro material biológico deixado pelo condutor no veículo¨C deverá ser considerado como entorpecente por ato normativo
(portaria) da Anvisa, tal qual ocorre na Lei de Drogas (Lei 11.343/06). E mesmo
nesse caso, pode ser dispensada a colaboração do investigado.
Portanto, para a incidência do crime do art. 306 do CTB, tanto os exames
técnicos da aferição de alcoolemia quanto os indícios regulamentados pelo
Contran, bem assim o rol do novo parágrafo segundo do tipo penal se bastam para
a prova da embriaguez. Assim, só podemos considerar que a Lei 12.760/12 é
autoaplicável.
13. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Quando se está
diante da possibilidade de aplicação de uma sanção imposta pela lei em face de
uma conduta criminosa, o juiz, dentre outros critérios, deverá estar atento ao
fim social ao qual a norma se destina. E isso nos é colocado de forma clara na
Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.647/42,
antigamente denominado Lei de Introdução ao Código Civil), o qual estabelece
que o magistrado deve atender “aos fins sociais a que a norma se dirige e às
exigências do bem comum”.
É importante
salientar que a embriaguez não é a única causa responsável pelo elevado número
de mortes no trânsito, sendo também computados no número catastrófico de mortes
a má conservação das malhas viárias e dos veículos, a falta ou deficiência da
sinalização, a desatenção e outros fatores. Mas não podemos deixar de
considerar que a alcoolemia identificada nos acidentados tem tido uma
equivalência próxima de um terço, o que é preocupante.
Portanto, a busca
de redução da grave situação em que nos encontramos deve passar pelo
enfrentamento eficaz dos fatores que causam as mortes. E a embriaguez, devemos
reconhecer, não tem tido o trato cuidadoso que deveria ter.
O direito penal
está sendo convocado como ultima ratiopara
a redução das mortes decorrentes de embriaguez, posto que as medidas adotadas
em nível administrativo, como o agravamento das multas, retirada da margem de
tolerância nos índices equivalentes à legislação cosmopolita (6dg/L) e outras
não surtiram o efeito desejado.
Vivemos em uma
sociedade que, infelizmente, pretende a supremacia de direitos, mas que não se
preocupa com os deveres, não concebendo os sistemas de freios e contrapesos
para a tão sonhada prevalência de um Estado
Democrático de Direito. Para a plenitude de direitos, precisamos observar a
concomitante existência de obrigações, de deveres. Se conseguíssemos alcançar o
entendimento de que o limite do nosso direito está no início do exercício do
direito do outro já seria um ótimo avanço.
É necessário se ter
em consideração que uma máquina composta majoritariamente de metal (o veículo),
em média vinte vezes mais pesada do que um ser humano, quando posta em
movimento já é geradora, por si só, de riscos. Essa máquina deve ser conduzida
por uma pessoa com absoluta e incontestável higidez psicomotora, pois só assim
estaremos assumindo o dever que nos incumbe.
O método histórico
é um dos meios de interpretação da lei e leva em consideração o momento em que
a norma é editada (occasio legis),
isto é, ele procura reconstruir e revelar o estado de espírito do legislador (mens legis), os motivos que o conduziram à sua elaboração. E a análise trazida nas linhas percorridas
buscou este meio interpretativo, de modo que não nos permitimos concluir por
outro caminho que não seja a aplicabilidade plena e imediata da Lei 12.760/12.
Esperamos que a nova norma trilhe um caminho
menos tumultuado que aquele advindo da anterior “Lei Seca”, dando a efetiva
aplicação da reprimenda aos bêbados que se acham pilotos e do mesmo modo
confiamos que os exegetas se esforcem no caminho de uma interpretação
condizente tanto com a preservação dos direitos do acusado quanto com a
preservação da vida das pessoas, possibilitando assim que famílias não sofram
tanto com a perda ou a incapacidade permanente de seus entes queridos.
REFERÊNCIAS
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Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado Federal, 1988.
_______. Decreto n. 3688, de 3 de outubro de 1941,que institui a Lei de Contravenções Penais.Disponível
em:
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Acesso em: 30 jul. 2012.
_______. Decreto n. 6.488, de 19 de junho de 2008. Regulamenta
osarts. 276 e 306 da Lei nº 9.503, de 23 de
setembro de 1997. Diário Oficial da União. Brasília, 20 de junho de 2008.
_______. Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga
a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica),
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1992.
_______.Lei nº 5.108, de 21 de setembro de 1966.
Institui o Código Nacional de Trânsito. Diário Oficial (da República Federativa
do Brasil), Brasília, 22 de setembro de 1966.
_______. Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997. Institui
o Código de Trânsito Brasileiro. Diário Oficial(da República
Federativa do Brasil), Brasília, 24 set. 1997.
_______. Presidência da República. Lei n. 11.705, de 19 de
junho de 2008. Altera a Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o
Código de Trânsito Brasileiro. Diário Oficial [da] República Federativa do
Brasil, Brasília, 20 jun. 2008.
_______. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 155.069/RS, Relator
(a): Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 06/04/2010, DJe 26/04/2010.
_______.
Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 167.882/DF, Relator: Min. GILSON
DIPP, Quinta Turma, julgado em 06/03/2012, DJe 14/03/2012.
_______.Ministério da Saúde. Datasus. Disponível em:http://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/noticia/2933/162/transito-e-responsavel-por-mais-de-40-mil-mortes-no-brasil.html. Acesso em 02 de fevereiro de 2013.
CONSELHO NACIONAL DE TRÂNSITO. (Brasil). Resolução n. 432,
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