RESUMO

O bafômetro na lei nº 12.760/12 do Código de Trânsito Brasileiro. A produção de prova de embriaguez e o direito à não autoincriminação. Interpretação histórica das normas de trânsito e estatísticas de mortes no trânsito no Brasil. Efetivação da Convenção Internacional de Tráfego Viário de Viena. Desnecessidade de colaboração do acusado na produção de prova de embriaguez. Outros meios de prova. Autoaplicabilidade da norma.

11. INTRODUÇÃO

O direito de não incriminar a si próprio tem fundamento no princípio nemo tenetur se detegere, do qual não se tem uma precisa indicação da época do surgimento, havendo dados indicativos de que ele teve grande ênfase à época do Iluminismo (movimento da elite de intelectuais do século XVIII na Europa, que procurou mobilizar o poder da razão, a fim de reformar a sociedade e o conhecimento prévio), em contraposição às medidas coercitivas da produção de provas, então vigentes nos sistemas inquisitoriais.

Abstrai-se, assim, do princípio nemo tenetur se detegere que o Estado não poderá obrigar o acusado da prática de um ilícito penal a produzir provas que venham a incriminá-lo.

Tal princípio encontra-se positivado em nosso ordenamento pátrio a partir da internalização do texto da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), por força do Decreto nº 678, de 06.11.92, estabelecendo a convenção que:

“Artigo 8º - Garantias judiciais

...

2.Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

¡K

g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;” (grifo nosso).

Também se infere a prevalência do princípio da não autoincriminação em nossa Constituição, que assim estabelece:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

¡K

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

¡K

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.”

Feitas estas primeiras considerações, nos cabe proceder a uma incursão histórica no que respeita à legislação brasileira sobre a repressão ¨C me refiro à repressão porque a eficiência da legislação está ligada à imediata aplicação da norma coercitiva e punição dos transgressores ¨C ao uso de substâncias que turbem os sentidos dos condutores de veículos.

2. LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS

Em 03.10.1941 foi expedido o Decreto-Lei nº 3.688, para ter vigência a partir de 01.01.42, o qual previa, em seu art. 34, que:

“Art. 34. Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia:

Pena ¨C prisão simples, de quinze a três meses, ou multa, de trezentos mil réis a dois contos de réis.”

Note-se que a embriaguez não tinha um tratamento expresso no tipo penal descrito na norma incriminadora, sendo o art. 34 da LCP uma forma de incriminação tanto da embriaguez quanto das competições não autorizadas e manobras perigosas.

3. CÓDIGO NACIONAL DE TRÂNSITO

Em 21.09.66 foi editada a Lei nº 5.108 (Código Nacional de Trânsito), passando a vigorar 60 (sessenta) dias após a sua publicação, o qual tinha disposições apenas de natureza administrativa, sendo assim mantida a vigência do art. 34 da LCP, que somente veio a ser revogado pela Lei 9.503/97.

4. CONVENÇÃO INTERNACIONAL DE TRÁFEGO VIÁRIO DE VIENA

O Brasil, em 8.11.68, depositou sua carta de adesão à Convenção Internacional de Tráfego Viário de Viena, também denominada Convenção Sobre Trânsito Viário de Viena, a qual só entrou em vigor no país em 29.10.80, embora o Decreto-Lei que o promulgou tenha sido editado em 10.12.81 (Decreto-Lei nº 86.714).

A Convenção tratou de vários itens de segurança e registro de veículos e, no que se refere especificamente aos condutores de veículos, assim estabelece:

“Artigo 8 - Condutores

1. Todo o veículo em movimento ou todo o conjunto de veículos em movimento deverá ter um condutor.

2. Recomenda-se que as legislações nacionais estabeleçam que os animais de carga, tiro, ou sela e, salvo eventualmente as zonas especialmente sinalizadas em seus lugares de entrada, as cabeças de gado sozinhas ou em rebanho deverão ter um guia.

3. Todo condutor deverá possuir as qualidades físicas e psíquicas necessárias e achar-se em estado físico e mental para dirigir.

4. Todo condutor de um veículo motorizado deverá possuir os conhecimentos e habilidades necessários para a condução de veículo; esta disposição não se opõe, todavia, à aprendizagem de direção de conformidade com a legislação nacional.

5. Todo condutor deverá, a todo momento, ter domínio de seu veículo, ou poder guiar os seus animais.” (grifamos)

Com a adesão do Brasil à Convenção, houve assim a assunção de compromissos para que a segurança no trânsito efetivamente contribuísse para a redução dos acidentes, inclusive com a busca de universalização das sinalizações de trânsito.

5. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO

Por iniciativa do Poder Executivo, em 20.05.93 foi apresentado ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 3.710 contendo inicialmente apenas matérias de âmbito administrativo, sendo posteriormente apresentados substitutivos ao projeto, com a inserção de tipos penais.

O responsável pela elaboração de seu anteprojeto e então Ministro da Justiça Maurício Corrêa, em sua exposição de motivos, ponderou a necessidade da alteração do Código de Trânsito em face da maciça utilização de veículos como meio de transporte, a falta de senso de cidadania dos brasileiros no que tange ao respeito às normas de trânsito e as estatísticas, que em nosso país apontavam um número de mortes no trânsito ¨C já em 1991 - cerca de dez vezes maior que em países da Europa e da América do Norte.

O PL 3.710 foi convertido em lei aos 23.09.97 (Lei nº 9.503), para ter vigência 120 (cento e vinte) dias após a sua publicação oficial, vigorando desde então o nosso Código de Trânsito Brasileiro, o qual possibilitou uma considerável redução das mortes no trânsito.

Em seu texto original o CTB, na vertente dos demais países signatários da Convenção Internacional de Tráfego Viário de Viena, estabeleceu o limite de tolerância para a aplicação da sanção administrativa (art. 165) como sendo de 6 dg/L (seis decigramas de álcool por litro de sangue), aferido por exame de sangue ou por aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro, vulgarmente conhecido por bafômetro). Esse limite de tolerância da infração administrativa foi retirado por força da Lei nº 11.275/06.

Já para a incidência do tipo penal (art. 306), o legislador não previu qualquer limite de tolerância, apenas sendo exigido que, para a incidência de crime, o condutor estivesse conduzindo o veículo sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos e desde que gerasse perigo de dano.

Cabe salientar que a Lei 11.275/06 trazia a possibilidade de o agente de trânsito se valer de outros meios de prova além dos exames técnicos para a aplicação da sanção administrativa, tais como a constatação de notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou de entorpecentes apresentados pelo condutor (art. 277).

No caso do crime, a prova da condução em estado de embriaguez nos casos de recusa do condutor em realizar o teste de bafômetro, via de regra, era aferida por perícia do local de acidente, perícia médica e testemunhas, notadamente nos casos do condutor estar envolvido em acidente ou transitar de modo incompatível na via de trânsito. Essas provas visavam comprovar a elementar do tipo penal: “expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”.

De se notar que a prova do risco era conditio sine qua nonpara a incidência do crime previsto no art. 306, enquadrando-se assim o tipo penal naquela classificação de crimes de perigo.

6. RESOLUÇÃO CONTRAN 206/06

O Conselho Nacional de Trânsito - Contran, em 20.10.06, editou a Resolução nº 206/06, que assim estabelecia:

“Art. 2º. No caso de recusa do condutor à realização dos testes, dos exames e da perícia, previstos no artigo 1º, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção, pelo agente da autoridade de trânsito, de outras provas em direito admitidas acerca dos notórios sinais resultantes do consumo de álcool ou de qualquer substância entorpecente apresentados pelo condutor, conforme Anexo desta Resolução.”

Nesse sentido, o anexo da resolução trazia algumas orientações ao agente de trânsito para a verificação das condições do condutor no momento da abordagem.

7. “LEI SECA”: MODIFICANDO O CTB

Tendo em vista o número crescente de acidentes com mortes - o que não foi inibido com a retirada do limite de tolerância estabelecido na infração administrativa do art. 165 pela Lei 11.275/06 -, em 19.06.08 foi editada a Lei 11.705, a qual retirou do tipo penal do art. 306 a elementar “expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”.

Esta mudança pôs fim a acirradas discussões acerca do tipo de perigo (se abstrato ou concreto), sendo então pacificado na jurisprudência que em face da modificação legislativa passou a tratar de delito de perigo abstrato, ou seja, aquele em que não é necessária a demonstração do efetivo risco da conduta delitiva para a incriminação do condutor embriagado.

Nesse sentido, pontuou o Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus nº 167.882/DF, conforme aresto abaixo transcrito:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE, NULIDADE ABSOLUTA OU TERATOLOGIA A SER SANADA. ORDEM DENEGADA.

...

IV. A redação do art. 306 da Lei nº 9.503/97 dada pela Lei nº 11.705/08 suprimiu a elementar do tipo "expondo a dano potencial a incolumidade de outrem", de modo que a mera constatação da condução de veículo automotor em via pública com concentração alcoólica igual ou superior a 6 (seis) decigramas configura o delito.

V. O delito de embriaguez ao volante é crime de perigo abstrato..” (HC 167.882/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 14/03/2012) (grifamos).

Verifique-se que no art. 277 não foram explicitados os meios de prova da embriaguez, sendo os sinais indicativos previstos no parágrafo segundo um rol meramente exemplificativo, posto que a identificação da embriaguez poderia ser constatada pelos indícios elencados na Resolução 206/06 do Contran e seu anexo.

O problema que a Lei 11.705/08 trouxe com o estabelecimento de certa quantidade de álcool no sangue para a incidência do crime do art. 306 foi o de “engessar” o magistrado no que tange ao reconhecimento do crime de embriaguez ao volante, posto que a previsão de aplicação do tipo penal sujeitava à concordância do acusado em se submeter aos exames de constatação da embriaguez, que só poderiam ser aferidos com coleta de sangue ou através do teste de bafômetro.

Nesse sentido pontuou o Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO CONDUZIR VEÍCULO AUTOMOTOR. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE AFERIÇÃO DA CONCENTRAÇÃO ALCOÓLICA NO SANGUE. ELEMENTAR OBJETIVA NÃO DEMONSTRADA. ATIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. Hipótese em que, embora a denúncia e a sentença relatem indícios veementes do estado de embriaguez do Paciente, não há qualquer comprovação do grau de concentração alcoólica em seu sangue.

2. A Lei n.º 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro) teve a redação do caput do art. 306 alterada pela Lei n.º 11.705, de 19 de junho de 2008, a qual incluiu a elementar da concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas.

3. Trata-se de elementar objetiva, que exige seja quantificado o grau de alcoolemia por prova técnica consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue. (HC 246.549/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 16/11/2012) (grifamos).

Assim, a invocação pelos condutores flagrados com sinais de embriaguez do princípio do nemo tenetur se detegere passou a inviabilizar a efetiva aplicação do art. 306 do CTB, de modo que a única alternativa para a responsabilização criminal dos condutores embriagados voltou a ser a imputação da contravenção de direção perigosa, prevista no art. 34, da LCP.

8. DECRETO 6.488/08: REGULAMENTANDO OS TESTES DE ALCOOLEMIA E TOLERÂNCIA PROVISÓRIA

Em 19.06.08 foi editado o Decreto nº 6.488, regulamentando os testes de alcoolemia e estabelecendo a equivalência do teste aferido pelo aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro ou bafômetro) em relação ao exame de sangue, bem como uma margem de tolerância. Vejamos:

Art.1º Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades administrativas do art. 165 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997¨C Código de Trânsito Brasileiro, por dirigir sob a influência de álcool.

§ 1º As margens de tolerância de álcool no sangue para casos específicos serão definidas em resolução do Conselho Nacional de Trânsito¨C Contran, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado da Saúde.

§ 2º Enquanto não editado o ato de que trata o § 1º, a margem de tolerância será de duas (sic) decigramas por litro de sangue para todos os casos.

§ 3º Na hipótese do § 2º caso a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), a margem de tolerância será de um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.

Art. 2º Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei nº 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:

I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou

II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.”

A norma regulamentadora também já explicitava, de modo suficientemente claro, que o comprometimento da capacidade psicomotora dos condutores de veículos poderá ser comprovado por exames técnicos (coleta de sangue para exame laboratorial ou coleta de ar alveolar pulmonar pelo aparelho bafômetro) ou outros sinais indicativos da alteração psicomotora.

O Decreto definiu os índices de equivalência entre as aferições do etilômetro e o exame de sangue, o que gerou muita confusão e resultou em incontáveis impunidades por sua interpretação equivocada.

O aparelho de ar alveolar pulmonar fornece um valor referencial para ser utilizado mediante a conversão, de modo que para cada décimo de álcool por litro de sangue correspondem dois miligramas de ar com álcool expelido pelos pulmões. O grande equívoco estava em se aplicar a conversão de um por um, deixando assim de considerar embriagado o condutor que acusava, no bafômetro, índice entre 0,3 e 0,6 mg/L.

Previu também o decreto, enquanto norma do Contran não regulamentasse de forma diversa, uma margem de tolerância, no caso de 2dg/L e 0,1mg/L, ou seja, a inaplicabilidade da sanção administrativa, quando aferida quantidade equivalente a dois decigramas de álcool por litro de sangue e um décimo de miligrama com álcool por litro de ar pulmonar.

9. A GRAVE SITUAÇÃO DAS MORTES NO TRÂNSITO: UMA GUERRA CIVIL?

E nesse contexto se via sociedade brasileira, que em razão da nítida falha legislativa, era obrigada a permanecer na mera condição contemplativa do número excessivo de mortes no trânsito, em quantitativo superior às guerras e doenças graves. Somente à guisa de exemplo, vejamos algumas comparações: 1) no Brasil morrem por ano no trânsito mais de 40.000 (quarenta mil) pessoas, quase o equivalente à guerra civil da Síria; 2) nosso país é responsável por 10% (dez por cento) das mortes violentas do mundo, devido ao cômputo dos acidentes automobilísticos, embora representemos menos que 3% (três por cento) da população mundial; 3) o trânsito no Brasil mata mais do que o câncer de pulmão e de mama, somados; 4) para cada morte no trânsito somam-se em média 15 (quinze) pessoas lesionadas, muitas com incapacidade permanente.

O Ministério da Saúde, por meio do Datasus, disponibilizou estatísticas das mortes no trânsito, onde se pode constatar uma redução das mortes no trânsito após a entrada em vigor do CTB, porém com nova elevação ante a notória tendência de impunidade após a edição da Lei nº 11.705/08, conforme se pode verificar na página disponibilizada na internethttp://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/noticia/2933/162/transito-e-responsavel-por-mais-de-40-mil-mortes-no-brasil.html (acesso em 02.02.2013). Vejamos:

10. A “NOVA LEI SECA”: RESOLVENDO A QUESTÃO DA PROVA DA EMBRIAGUEZ

Em 20.12.12 foi, enfim, editada a Lei nº 12.760, que entrou em vigor na data de sua publicação oficial, que se deu em 21.12.12, apelidada de “Nova Lei Seca”.

A nova norma visa, sem qualquer sombra de dúvidas, dar efetividade à Convenção Internacional de Tráfego Viário de Viena, buscando que o pacto seja cumprido pelo Estado Brasileiro, precisamente no que tange aos itens 3 e 5 do artigo 8º, de cujo teor não é demais se repetir a transcrição:

“3. Todo condutor deverá possuir as qualidades físicas e psíquicas necessárias e achar-se em estado físico e mental para dirigir.

...

5. Todo condutor deverá, a todo momento, ter domínio de seu veículo, ou poder guiar os seus animais.”

Vejamos o que efetivamente mudou:

Na infração administrativa:

“Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.

§ 1º (Revogado).

§ 2º A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.” (grifamos).

Houve considerável ampliação dos meios de prova, possibilitando que não se dependa da efetiva colaboração do condutor embriagado para a prova da alteração de sua capacidade psicomotora, sendo válidos quaisquer meios de prova admitidos pelo direito.

No tipo penal, foi retirado do caput do art. 306 a previsão da concentração de álcool aferível no ar pulmonar ou no exame de sangue, ficando as quantidades previstas no parágrafo primeiro, agora, como uma das formas de constatação da embriaguez, que passou a ser aferível por vários meios de prova, elencados de modo meramente exemplificativo no parágrafo segundo. Vejamos:

“Art. 306.Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas¨C detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

§ 2^o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

§ 3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.” (grifamos).

Percebe-se que o rigor na repressão da conduta criminosa aumentou consideravelmente, não somente no que se refere aos meios de prova, mas também com a suspensão ou proibição de obter permissão ou habilitação para dirigir, o que não era previsto na redação original do CTB, Desse modo, a imposição de efeitos acessórios à pena de privação da liberdade saiu da mera imposição dos efeitos previstos no art. 92 do Código Penal¨C que no mais das vezes não ocorria¨C para expressa redação do CTB, podendo-se até impedir aquele que não era habilitado ao tempo do crime de vir a obter carteira de habilitação.

Não se concebe, data maxima venia de entendimentos contrários já defendidos por alguns doutrinadores, no sentido de que a embriaguez só será provada por laudo pericial. O texto não induz a esse entendimento, muito pelo contrário. O que se tem é a possibilidade de que novos métodos técnicos de aferição de embriaguez ou uso de entorpecentes, consideradas as inovações tecnológicas, sejam incorporados aos já previstos testes de alcoolemia por meio do exame de sangue e bafômetro.

A prova da infração penal não depende de exame pericial, tanto quanto não se concebe que somente com a colaboração do acusado seja admitida a aferição da embriaguez. O que a nova lei trouxe foi uma clara e inequívoca ampliação dos meios de prova e não a sua limitação.

Outro ponto seria o direito à contraprova.

O inconformismo é natural do ser humano, podendo qualquer pessoa buscar a modificação de determinada situação jurídica que lhe seja desfavorável, com a instalação de um contraditório, que é um direito fundamental estabelecido pela Constituição (Art. 5º, inc. LV).

Suponhamos que determinado condutor tendo sido diagnosticado pelo teste de bafômetro com índice de alcoolemia correspondente a 0,35mg/L (equivalente a 7dg/L de sangue) e não esteja de acordo, pois acha que bebeu pouco e sua capacidade psicomotora não se encontra comprometida. Nesse caso, deve postular a contraprova no momento da autuação.

Tem, assim, o motorista o direito à contraprova, mediante o reteste pelo bafômetro ou poderá se sujeitar a exame de sangue, fornecendo o material para tanto. A violação ao seu direito estará na recusa do agente de trânsito em realizar a contraprova no momento da autuação pois, no caso constatação da embriaguez obtida por meio da prova técnica, resta caracterizada a infração penal e o ônus da prova da não embriaguez é revertida ao acusado, posto que esta prova se basta.

Pertinente trazermos à baila interessante julgado do Colendo STJ sobre o tema:

HABEAS CORPUS. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NO ORGANISMO VERIFICADA POR "BAFÔMETRO". EXAME ALEGADAMENTE IMPRECISO. TESTE DE SANGUE ESPECÍFICO NÃO REALIZADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL COM BASE NESSE FATO.

NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE COMPROVADA, SEM ESTREME DE DÚVIDAS, POR CRITÉRIO VÁLIDO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.

...

2. Realizado o teste do "bafômetro" e verificada concentração alcoólica no ar dos pulmões que corresponde a concentração sanguínea superior ao que a lei proíbe, não se pode falar em ausência de justa causa para a persecução penal.

3. A mera alegação de imprecisão no teste do bafômetro não pode sustentar a tese defensiva, mormente no caso, em que a quantidade de álcool no ar dos pulmões (1,02 mg/l) corresponde a aproximadamente 20 dg por litro de sangue - mais de três vezes a quantidade permitida -, não se mostrando crível que o Paciente dirigia sóbrio. (HC 155.069/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 26/04/2010) (grifamos).

Nesta senda, a contraprova é um direito posto à disposição do condutor para o fim de desqualificar ou ratificar a prova inicialmente produzida em seu desfavor. E sendo faculdade, o seu uso deve se dar ao tempo e modo oportunos, sujeito à preclusão - em razão dos vestígios se apagarem com o tempo - no caso do exame de bafômetro. Não postulado o reteste, precluso.

Logo, não podemos conceber uma interpretação no sentido de que a nova norma novamente veio trazendo restrição à sua aplicação, com essa equivocada interpretação do termo “contraprova”. A contraprova deve ser interpretada como o estabelecimento de um contraditório, sendo que a resistência à prova colhida poderá ser exercida não somente com nova prova técnica, mas, mutatis mutandis,com vários outros meios de prova em direito admitidos, tanto para a prova de existência do crime quanto de sua inexistência. E isso se obterá com a devida instrução processual.

11. RESOLUÇÃO CONTRAN Nº 432/13: MARGEM DE TOLERÂNCIA E MEIOS DE CONSTATAÇÃO DA EMBRIAGUEZ

Em 29.01.13 entra em vigor a Resolução nº 432 do Contran, que revogou a Resolução 206 e tratou da margem de tolerância nos exames de bafômetro antes disciplinada pelo Decreto nº 6.488/08, sendo a margem de isenção da sanção administrativa do art. 165 ou do crime do art. 306 o equivalente a 0,04mg/L. Assim, para a infração administrativa, o índice aferido pelo bafômetro deverá ser igual ou superior a 0,05mg/L e, para o crime, igual ou superior a 0,35mg/L.

Saliente-se que não houve a fixação de qualquer margem de tolerância para o exame de sangue, tanto para efeito da sanção administrativa quanto para o crime, mantidos assim os índices elencados no CTB.

Percebe-se então que a nova resolução trouxe maior rigor no que se refere ao limite de tolerância para a incidência da infração administrativa e do crime em relação ao Decreto 6.488/08.

Para se evitar os equívocos alhures indicados, a Resolução 432/13 trouxe tabela de conversão entre os índices de alcoolemia encontrados no bafômetro e no exame de sangue, cujo teor se recomenda a leitura mediante acesso no sítio do Contran, disponibilizado na rede mundial de computadores¨C clicar resoluções -, constante de seu “anexo I”.

No que tange aos meios de constatação da alteração da capacidade psicomotora do condutor, traz a resolução, na esteira das normas anteriores, a possibilidade de prova por exames laboratoriais (para o caso de entorpecentes), exames de sangue e bafômetro, bem como prova testemunhal, vídeo ou qualquer outro meio de prova admitido. Elenca, em seu “anexo II”, outras formas de constatação de embriaguez, na esteira do que já previa a revogada Resolução 206/06. Vejamos:

“V. Relato do condutor:

a. Envolveu-se em acidente de trânsito;

b. Declara ter ingerido bebida alcoólica, sim ou não (Em caso positivo, quando);

c. Declara ter feito uso de substância psicoativa que determine dependência, sim ou não (Em caso positivo, quando);

VI. Sinais observados pelo agente fiscalizador:

a. Quanto à aparência, se o condutor apresenta:

i. Sonolência;

ii. Olhos vermelhos;

iii. Vômito;

iv. Soluços;

v. Desordem nas vestes;

vi. Odor de álcool no hálito.

b. Quanto à atitude, se o condutor apresenta:

i. Agressividade;

ii. Arrogância;

iii. Exaltação;

iv. Ironia;

v. Falante;

vi. Dispersão. ”

Tem-se à disposição dos agentes encarregados da repressão um rol eficaz de meios de obtenção da prova da embriaguez, sendo de bom alvitre se atentar que, para o caso das provas que não sejam técnicas, a interpretação dos sintomas há de ser feita em conjunto para, só então, se poder considerar o estado de embriaguez do condutor.

12. DISPENSA DE COLABORAÇÃO DO ACUSADO PARA A OBTENÇÃO DA PROVA E AUTOAPLICABILIDADE DA NORMA

A interpretação de uma norma há de ser feita no sentido de sua efetiva aplicação e não em negar sua eficácia, pois as normas se presumem legítimas enquanto não houver pronunciamento do Poder Judiciário, via controles difuso ou concentrado, de sua constitucionalidade. Basta uma simples análise da evolução histórica das normas do trânsito para se pôr uma pá de cal na discussão sobre a aplicabilidade ou não da nova norma.

A Lei 12.760/12 é de uma clareza ofuscante, ao admitir como meios de prova outros que não o exame pericial. Somente uma “cegueira intencional”, concessa venia,pode afastar a aplicação efetiva da nova norma.

De se ver que o parágrafo primeiro do novo art. 306 traz uma conjunção alternativa “ou” a indicar os meios de prova, trazendo em seguida o parágrafo segundo um rol exemplificativo, que em nada repele os meios de prova indicados também no “anexo II”, da Resolução Contran nº 432/13.

Nesta senda, a aplicação da efetiva reprimenda não mais está atrelada à necessidade de colaboração do acusado, no sentido de se sujeitar a exame de alcoolemia, com o fornecimento de sangue ou o sopro no aparelho bafômetro, podendo a prova ser obtida pelos meios elencados pela novel Lei 12.760/12, bem assim pelos indícios sugeridos pela Resolução Contran nº 432/13.

Saliente-se que a nova norma possibilita que outros métodos eventualmente advindos da evolução tecnológica (exames de DNA obtidos mediante coleta de sangue no veículo deixados pelo condutor, de um fio de cabelo, de saliva ou outro qualquer outro material que seja passível de análise laboratorial) se bastem para a prova da alteração da capacidade psicomotora, desde que juridicamente válidos.

No mesmo sentido, é inadmissível a interpretação pretendida por alguns exegetas no sentido de que se trata de norma penal em branco (daquelas que dependem de outro ato normativo para a incidência). O texto da lei não traz essa vertente, e sim que a embriaguez será provada pelas concentrações de alcoolemia ou outros sinais que indiquem alteração da capacidade psicomotora.

A dependência de configuração do delito a outra norma somente se concebe no caso de a capacidade psicomotora do condutor ser alterada em razão do uso de entorpecentes, quando então o material colhido para exame laboratorial¨C que em geral é urina, mas pode ser qualquer outro material biológico deixado pelo condutor no veículo¨C deverá ser considerado como entorpecente por ato normativo (portaria) da Anvisa, tal qual ocorre na Lei de Drogas (Lei 11.343/06). E mesmo nesse caso, pode ser dispensada a colaboração do investigado.

Portanto, para a incidência do crime do art. 306 do CTB, tanto os exames técnicos da aferição de alcoolemia quanto os indícios regulamentados pelo Contran, bem assim o rol do novo parágrafo segundo do tipo penal se bastam para a prova da embriaguez. Assim, só podemos considerar que a Lei 12.760/12 é autoaplicável.

13. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Quando se está diante da possibilidade de aplicação de uma sanção imposta pela lei em face de uma conduta criminosa, o juiz, dentre outros critérios, deverá estar atento ao fim social ao qual a norma se destina. E isso nos é colocado de forma clara na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.647/42, antigamente denominado Lei de Introdução ao Código Civil), o qual estabelece que o magistrado deve atender “aos fins sociais a que a norma se dirige e às exigências do bem comum”.

É importante salientar que a embriaguez não é a única causa responsável pelo elevado número de mortes no trânsito, sendo também computados no número catastrófico de mortes a má conservação das malhas viárias e dos veículos, a falta ou deficiência da sinalização, a desatenção e outros fatores. Mas não podemos deixar de considerar que a alcoolemia identificada nos acidentados tem tido uma equivalência próxima de um terço, o que é preocupante.

Portanto, a busca de redução da grave situação em que nos encontramos deve passar pelo enfrentamento eficaz dos fatores que causam as mortes. E a embriaguez, devemos reconhecer, não tem tido o trato cuidadoso que deveria ter.

O direito penal está sendo convocado como ultima ratiopara a redução das mortes decorrentes de embriaguez, posto que as medidas adotadas em nível administrativo, como o agravamento das multas, retirada da margem de tolerância nos índices equivalentes à legislação cosmopolita (6dg/L) e outras não surtiram o efeito desejado.

Vivemos em uma sociedade que, infelizmente, pretende a supremacia de direitos, mas que não se preocupa com os deveres, não concebendo os sistemas de freios e contrapesos para a tão sonhada prevalência de um Estado Democrático de Direito. Para a plenitude de direitos, precisamos observar a concomitante existência de obrigações, de deveres. Se conseguíssemos alcançar o entendimento de que o limite do nosso direito está no início do exercício do direito do outro já seria um ótimo avanço.

É necessário se ter em consideração que uma máquina composta majoritariamente de metal (o veículo), em média vinte vezes mais pesada do que um ser humano, quando posta em movimento já é geradora, por si só, de riscos. Essa máquina deve ser conduzida por uma pessoa com absoluta e incontestável higidez psicomotora, pois só assim estaremos assumindo o dever que nos incumbe.

O método histórico é um dos meios de interpretação da lei e leva em consideração o momento em que a norma é editada (occasio legis), isto é, ele procura reconstruir e revelar o estado de espírito do legislador (mens legis), os motivos que o conduziram à sua elaboração. E a análise trazida nas linhas percorridas buscou este meio interpretativo, de modo que não nos permitimos concluir por outro caminho que não seja a aplicabilidade plena e imediata da Lei 12.760/12.

Esperamos que a nova norma trilhe um caminho menos tumultuado que aquele advindo da anterior “Lei Seca”, dando a efetiva aplicação da reprimenda aos bêbados que se acham pilotos e do mesmo modo confiamos que os exegetas se esforcem no caminho de uma interpretação condizente tanto com a preservação dos direitos do acusado quanto com a preservação da vida das pessoas, possibilitando assim que famílias não sofram tanto com a perda ou a incapacidade permanente de seus entes queridos.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição. (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado Federal, 1988.

_______. Decreto n. 3688, de 3 de outubro de 1941,que institui a Lei de Contravenções Penais.Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2012.

_______. Decreto n. 6.488, de 19 de junho de 2008. Regulamenta osarts. 276 e 306 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997. Diário Oficial da União. Brasília, 20 de junho de 2008.

_______. Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Diário Oficial da União. Brasília, 09 de novembro de 1992.

_______.Lei nº 5.108, de 21 de setembro de 1966. Institui o Código Nacional de Trânsito. Diário Oficial (da República Federativa do Brasil), Brasília, 22 de setembro de 1966.

_______. Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997. Institui o Código de Trânsito Brasileiro. Diário Oficial(da República Federativa do Brasil), Brasília, 24 set. 1997.

_______. Presidência da República. Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008. Altera a Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Código de Trânsito Brasileiro. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 20 jun. 2008.

_______. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 155.069/RS, Relator (a): Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 06/04/2010, DJe 26/04/2010.

_______. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 167.882/DF, Relator: Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, julgado em 06/03/2012, DJe 14/03/2012.

_______.Ministério da Saúde. Datasus. Disponível em:http://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/noticia/2933/162/transito-e-responsavel-por-mais-de-40-mil-mortes-no-brasil.html. Acesso em 02 de fevereiro de 2013.

CONSELHO NACIONAL DE TRÂNSITO. (Brasil). Resolução n. 432, de 23 de janeiro de 2013. Diário Oficial da União, Brasília, 29 jan. 2013. Seção 1, p. 30.