21/11/2012

A evolução dos fundamentos da teoria do delito

1. Introdução. A teoria do delito como gramática interpretativa do processode imputação.

Para falar de uma teoria do delito, é necessário compreenderque antes de tudo que ela traduz uma forma e não a única forma de seinterpretar o fato ilícito. Fato concreto a demonstrá-lo é a completa ausênciado sistema no âmbito do Common Law.

Assim como a gramática está para a língua, a teoria dodelito e está para o crime. Trata-se de um conjunto de regras visam e permitiraos intérpretes a adequada compreensão do que se fala ou do porque se pune.

A teoria do delito visa estabelecer parâmetros gerais sobreos quais serão fixados critérios de imputação jurídico-penal. Isto significacompor um conjunto de regras que vai servir de baliza interpretativa para asubsunção do fato à norma.

É por isso que os fatores histórico e geográfico determinamo eixo sobre o qual varia sempre esta mesma fórmula de interpretação. É claroque há parâmetros mínimos comuns entre mais de uma sociedade e entre mais de ummomento histórico para fixar estas regras, e em razão disso é possívelencontrar pontos comuns entre mais de uma organização sistemática de imputação.

Evidentemente, as gramáticas não são iguais. Cada língua,pelos caracteres próprios de cada sociedade, possui arranjos próprios, precisaorganização gramatical que sirva ao seu modelo de sociedade. Uma gramática visapermitir a comunicação, a interpretação, o a compreensão e entre os que serelacionam.

A teoria do delito funciona de idêntica maneira. Permite queo Estado se comunique com o indivíduo através das regras de imputação, eindique com isso, os mínimos múltiplos comuns de uma convivência pacífica eentrega à hermenêutica do direito uma estrutura que admita a interpretação.Ademais, deve estar organizada de maneira a que nela se possa ver, ecompreender, as diretrizes e perfis políticos do Estado que ela representa.

Esta comparação permite ver claramente a razão pela qual umateoria do delito, fora de seu contexto geográfico, cultural, sociológico ouhistórico se encontra previamente fadada ao fracasso.

O que se pretende neste trabalho não é mais que demonstrar aadequação da paródia empregada, ou seja: demonstrar, de um lado, quão nefastopode ser o empenho em conter os efeitos da natural evolução humana, cultural,histórica e social no âmbito do direito penal, agarrando-se a conceitos emodelos superados historicamente, e também, o quanto é nociva a importação demodelos prontos provenientes de outra realidade social, cultural ou política.Do mesmo modo, se pretenderá demonstrar o proveito e a necessidade deaproveitamento das conquistas derivadas da evolução técnica dos modelos deimputação penal e o ajuste do nosso modelo de imputação na direção do seudesenvolvimento.

Para tanto, o que se fará aqui é um breve resumo sobre aorigem e o desenvolvimento das primeiras formulações sistemáticas de teoria dodelito, ou seja, das primeiras organizações de critérios e regras paraimputação delitiva dando apenas os contornos gerais de sua evolução, emseguida, apresentar as principais tendências de desenvolvimento do mencionadosistema na atualidade, procurando sublinhar os pontos positivos e negativos decada uma, culminando por apontar, dentro de uma coerência com o ponto departida, o modelo evolutivo que parece ser o mais adequado.

 

2. As origens da concepção de um modelo sistemático de teoria do delito.

Evidentemente, a idéia de um sistema que pudesse traduzirsegurança jurídica para o âmbito do Direito penal somente poderia brotar docientificismo ilustrado.

2.1. A pretensão científica do direito e sua influência no direito penal

Uma das mais destacadas questões que aparecem no direito apartir do positivismo é a que se refere ao seu caráter científico.

A separação definitiva entre moral e direito exigiu desteúltimo uma base fundamental que fosse tão importante, do ponto de vista social,como foi em seu tempo a moral cristã e para o jus naturalismo.

As revoluções burguesa e industrial tiveram respectivamenteo condão de, a um só tempo, abrirem as portas da Universidade e da ciência a ummaior número de pessoas, subtraindo-as da exclusividade do Primeiro e SegundoEstados e de dotar de impulso econômico o avanço científico.

Estes dois fatores contribuíram para levar a ciência (assimentendida a ciência natural) ao centro de interesse de desenvolvimento humano.É lógico pensar então que pretendessem os juristas em dotar o objeto de seuinteresse do mesmo caráter científico então em evidência.

Não causa estranheza a pretensão de levar o direito àcategoria de ciência. Para tanto, era absolutamente necessário que asferramentas do jurista correspondessem tanto quanto possível aos padrõescientíficos da época.

O direito precisava livrar-se das referências metafísicas ede adotar conceitos e de padrões próprios das ciências da natureza.

A conseqüência imediata é a necessidade de negação daassociação entre direito e moral e a adoção das principais características daciência natural, a saber, a relação de causa e efeito e a busca de uma verdadeabsoluta.

2.1.1 A superação do direito natural. A separação entre direito e moral noâmbito do direito penal.

Evidentemente a necessidade científica associada ao momentohistórico produziu uma cisão absoluta de critérios entre o direito e a moral.

O direito que atendia a aspiração dos burgueses não poderiaser o mesmo o que atendia às pretensões de controle da igreja. A dimensãotomada pelas liberdades individuais, proveniente do Iluminismo, era nitidamenteoposta à idéia de controle sobre a vontade que permeava o direito, herdada domodelo de direito canônico.

As categorias do Direito penal não deveriam mais responder apretensão de regular a norma de acordo com padrões de moral, mas sim à busca deuma verdade que correspondesse aos ideais de libertação do homem de qualquerespécie de jugo.

2.1.2. A influência do método positivista na concepção de uma teoria dodelito.

As pretensões classificatórias do método cartesianoempregadas por Darwin e os cientistas naturais na construção dos seus padrõesde verdade científica foram transplantadas para o âmbito do Direito penal.

Aparece aí a necessidade de suplantar a concepção hegelianade que o crime é igual à ação criminosa. Surge a adoção da análise como métodode compreensão do fenômeno do crime. Parte-se o todo em busca de elementos que,conjugados, possam conduzir à conclusão de que existe um fato criminoso. Estaconjugação obedece uma rígida composição de elementos que configuram o delito,cuja presença é capaz de determinar a verdade inarredável da necessidade deimputação das conseqüências penais.

Tendo sido o crime considerado já por Hegel, sinônimo deconduta delitiva, expressão da vontade[1] contrária ao direito, não seriapróprio falar em "sistema de imputação", pois, como adverte Roxin[2],citando Kant, um sistema é a unidade dos diversos conhecimentos sobre uma idéiaou um todo de conhecimento ordenado segundo princípios.

O crime aparecia então como uma conduta que promovia umaofensa a um bem jurídico protegido penalmente. Para Hegel[3], crime é a"violência exercida pelo ser livre, que lesa a existência da liberdade emseu sentido concreto, que lesa o direito como tal". Assim, cada delito eracaracterizado como tal tendo em vista simplesmente a violação de um direito.

O avanço do positivismo e de seu método analítico dedecomposição em elementos para o conhecimento do todo, foi o fator determinantepara que a dogmática jurídico-penal passasse a buscar as características comunsentre os delitos, com a finalidade de organizar um mecanismo genérico decompreensão da figura delitiva.

Aparecem então, uma a uma, as categorias identificadas comocomponentes do delito iniciando pela identificação da ação como pedra básica dosistema, que aparece pela primeira vez no Manual de Albert Friedrich Berner, em1857[4]. Logo, aparece a obra "O momento da culpabilidade no Direitoprivado romano" de Rudolph von Ihering, em 1867, promovendo a divisão doilícito civil em dois distintos aspectos: objetivo e subjetivo, correspondentesrespectivamente ao injusto e à culpabilidade. A identificação, que ocorre nodireito civil é transportada para o campo do direito penal por Von Liszt queadota a bipartição entre um elemento objetivo do crime que é o injusto e outrosubjetivo que é a culpabilidade. O próprio lado objetivo do delito, o injusto,é divido por Ernst Beling, em 1906, entre tipo e antijuridicidade.

Em geral, aponta-se como marco inicial da ciênciajurídico-penal, assim considerado uso de conceitos precisos e a estruturaçãosistemática do objeto de estudo, a obra de Feuerbach, com seu Tratado de 1901 eo seu trabalho de elaboração legislativa do Código Bávaro de 1913[5].

Estas contribuições, havidas no final do século XIX e iníciodo século XX, conjugadas com o cenário histórico e político da época deramensejo à idéia de uma estruturação analítica do estudo do delito, e como tal,do sistema de imputação.

Neste momento, a sistematização, como comenta MuñozConde[6], tem por objetivo "racionalizar a interpretação e a aplicação doDireito Penal, excluindo [...] o acaso e a arbitrariedade, dando base àadministração da Justiça justa e equitativa".

Não é demais lembrar que recém se estava saindo dos modelosde Estado absoluto, para a configuração do chamado Império da Lei.

 

3. Teorias clássicas do delito. O eixo ontológico da teoria do delito.

A composição do sistema se dá através de ordenação deelementos, de categorias, que correspondem tanto quanto possível a conceitos ecategorias extraídos de verdades científicas preconcebidas por outras formas deciência. Ademais, o sistema consiste não só na ordenação destas categorias,como também na organização em precisão das relações que estas categoriasguardam entre si, de modo a facilitar o trabalho do intérprete, que ésimplesmente de subsunção do fato concreto à regra normativa.

3.1. As bases científicas ontológicas do sistema e teórico do delito em ummarco estritamente positivista.

Assim, as primeiras formulações de sistema de imputaçãojurídico penal, obedeceram a ao uma estreita vinculação com caracteres eelementos extraídos das ciências naturais. A essência do delito, o pontonuclear sobre o qual se organizava todo o sistema era o conceito de ação. Umconceito de ação herdado da física, da mecânica, ou qual se ligava ao resultadodesse valorado pelo direito através de uma relação de causa e efeito tambémproveniente da mesma fonte.

3.2. O causalismo.

A expressão causalismo, em Direito penal, vem sendoempregada para designar um conjunto de teorias propostas nas origens dasistematização do direito penal que nem sempre guardaram entre si tantassimilitudes quanto se pretende fazer crer. Principalmente em virtude dasoposições oferecidas por Welzel que situavam em um mesmo patamar dito"causalista" propostas tão distintas como neokantismo e ocausal-naturalismo, é comum que se situe, a efeito de análise histórica, sob ummesmo epíteto de causalismo as tendências que têm efetivamente na relação decausalidade sua nota essencial, ainda que nos demais aspectos alberguemtendências absolutamente distintas.

A denominação causalismo e principalmente empregada nosentido mais abrangente pelos partidários do finalismo, que adotaram aproposição de Welzel no sentido de que o neokantismo e as chamadas teoriassociais da ação não faziam mais que mascarar em seu o âmago uma essênciacausal-naturalista.

3.2.1. O causal-naturalismo.

Com o pano de fundo positivista, é claro que o primeirosistema de imputação jurídico penal ou só poderia receber a denominação desistema causal- naturalista ou sistema clássico da teoria do delito.

Este sistema, desenvolvido principalmente por Von Liszt e Beling,foi dominante no início do século XX e era composto segundo a forma científicaprópria do positivismo, ou seja, adotava um perfil eminentementeclassificatório de seus elementos, utilizando conceitos avalorativos, própriosdas ciências naturais como a física ou a psicologia.

A estruturação "se baseava na hipótese de que o injustoe a culpabilidade se comportam entre si como a parte externa e a parte internado delito"[7]. Como conseqüência disso, os elementos objetivos sedistribuíam entre o tipo e a antijuridicidade, enquanto que restava para aculpabilidade todo o aspecto subjetivo do delito.

O ponto de referência sobre o qual se organiza todo o restodo sistema de imputação é o conceito de ação e como movimento voluntário capazde causar modificação no meio externo[8].

O tipo penal, composto de elementos meramente descritivos,apresentava uma situação de fato proveniente de uma conduta.

A antijuridicidade, embora juízo de valor, era representadapela mera contradição entre a norma que ordenava obediência ao ordenamentojurídico e a conduta do agente, dada a ausência de causas de justificação.

A culpabilidade era o elemento psicológico de união entre aconduta e seu autor, o móvel da conduta, desde o ponto de vista estritamentepsicológico (teoria psicológica da culpabilidade).

Se estabeleciam divisões claramente dicotômicas, formais,selecionando de um lado os aspectos objetivos do delito (tipo e aantijuridicidade) e de outro lado os aspectos subjetivos (culpabilidade); de umlado os aspectos valorativos (antijuridicidade) e de outro os meramentedescritivos (tipicidade e culpabilidade).

3.2.2. O neokantismo. A agregação de fatores axiológicos ao eixo dosistema. Teoria social da ação.

O aparecimento do novo modelo de filosofia dos valores nosudoeste alemão, com a obra de Wildelband, Stamler, Rickert e Lask,questionando o paradigma positivista-naturalista do direito, trouxe à tona umanova perspectiva de consideração da própria ciência[9]. Ao lado das ciênciasnaturais e identificaram as ciências sociais. As primeiras associadas ao ser eas segundas ao dever ser. Dentro das ciências do dever ser apresentavam odireito. O direito como ciência da cultura apresentava um método própriorelacionado a valores.

Como efeito imediato no âmbito do direito penal aparece aadmissão de fatores axiológicos na determinação dos conceitos, gerando o que sechamou sistema neoclássico ou neokantista da teoria do delito, cuja expressãomelhor acabada foi o Tratado de Edmund Mezger[10].

Aparece aqui uma perspectiva de sistema já não simplesmenteformalista, classificatória, mas sim teleológica.

Ademais, o próprio desenvolvimento das categorias do delitoconduziram ao reconhecimento da inexistência da taxativa separação entreinjusto e culpabilidade com base em seu caráter respectivamente objetivo esubjetivo. Reconheceu-se a presença de elementos subjetivos no âmbito doinjusto e de elementos normativos tanto em um âmbito quanto em outro.

O próprio eixo do sistema, a saber, o conceito de ação, seidentifica, em alguns casos, como "conduta socialmenterelevante"[11]. Em outros, inclusive perde sua condição de primazia nateoria do delito para o próprio conceito de tipo[12].

O injusto passa a ser considerado desde o ponto de vista desua danosidade social.

O tipo passa a ser dotado de um conteúdo material,considerado tipo de injusto, indicativo da antijuridicidade, verdadeiraantijuridicidade tipificada. Os extremos desta tendência chegaram a conduzir àchamada teoria dos elementos negativos do tipo[13].

A antijuridicidade também aparece associada a critériossociais, relacionados com seu potencial de lesividade, ampliando afundamentação teológica das causas de justificação com base em critériosassociados ao princípio de proporcionalidade.

A culpabilidade passa a ser valorada como juízo dereprovabilidade. Em seu âmbito aparecem pela primeira vez elementos normativosrepresentados pela adição da exigibilidade de conduta diversa[14] e pelaconversão do dolo em dolus malus pela associação da vontade à consciência dailicitude[15].

3.3. O finalismo.

Em proposta absolutamente inovadora o professor Hans Welzelpropôs um modelo de sistema diferenciado, que de um lado negava a rígidaseparação entre o mundo ontológico e o mundo axiológico e de outro, tambémrechaçava a proposta de separação entre os aspectos subjetivos e objetivos dodelito, sustentando que somente era dado ao direito regular aquilo que estavapré-determinado pela natureza, sem que seja possível ao primeiro ultrapassar oslimites desta última. Assim, afirma[16] que "nenhuma norma, nem moral nemjurídica, pode preceituar às mulheres que dêem à luz filhos viáveis aos seismeses, ao invés de nove, como tampouco podem proibir a um aviador que seprecipita ao solo que ultrapasse os trinta quilômetros por hora".

Welzel partia, pois, da idéia de que determinadas estruturasretiradas da realidade vinculavam o direito e estabeleciam as bases sobre asquais seria construído o modelo de imputação. Assim, a partir de dizer que atoda a ação humana é dirigida a uma finalidade e que isto constitui a próprianatureza do agir humano, Welzel estabeleceu uma série de valorações escalonadasque deveriam identificar o delito.

Sobre este conceito de ação se estruturava, para Welzel,toda a teoria do delito.

Se a ação é destinada a um propósito evidentemente o doloque representa a vontade dirigida ao propósito delitivo já deve estar presentena própria ação.

O tipo corresponde simplesmente à descrição da proibição, daação proibida. Deste modo, uma vez que a ação já é dotada de um propósito, odolo passa a integrar o próprio tipo.

A antijuridicidade se traduz em simples ausência de causasde justificação. Estas, por seu turno, estão vinculadas à estrutura de uma açãofinalista e, por isso, devem possuir um elemento subjetivo. Na medida em que apresença de uma excludente de antijuridicidade torna uma ação permitida peloordenamento jurídico, e que toda a ação visa a uma finalidade, é imprescindívela correspondência entre o propósito visado com o a atuação justificada e aordem jurídica.

A culpabilidade, como juízo de reprovação pessoal,estrutura-se na idéia do livre arbítrio, da possibilidade de escolher para aconduta uma finalidade lícita.

3.3.1. Crítica ao modelo causal-naturalista.

As contundentes críticas apresentadas pelo finalismo contrao modelo causal determinaram a derrocada deste.

Ainda que houvesse concordância entre causalistas efinalistas no que se refere à situação da ação como um conceito ontológico queservia de eixo para a elaboração do sistema de imputação, havia frontaldiscordância no que se refere ao conceito natural de ação, é dizer, em que consistea mencionada ação. O ponto crucial da superação do causalismo pelo finalismoreside aqui, na medida em que o próprio Welzel sustenta que sua teoria é antesde tudo uma teoria da ação, que visa explicar que a finalidade é o diferencialda ação humana, não se restringindo a um mero movimento voluntário, mas sim jáde dotada previamente de uma vontade dolosa ou imprudente.

Para Welzel[17], a "finalidade" é guia da ação econsiste justamente na capacidade compreensão a respeito do possível ouprovável resultado da ação. A base do finalismo é justamente admitir que o dolonão é outra coisa que "a vontade final que rege o acontecimentocausal" de realização do fato típico.

A partir desta concepção, os finalistas apresentaramdistintas conseqüências para a teoria do delito, demonstrando que em váriospontos, o causal-naturalismo apresentava irremediáveis falhas.

A mais evidente delas, que salta logo à vista é a situaçãodo delito omissivo. Em se considerando a ação um "movimento voluntáriomodificativo do meio exterior", não era explicável a relevância daomissão[18].

Assim, se o dolo encontra-se na ação, está presente noilícito tentado, com o que não é razoável deslocá-lo à culpabilidade tãosomente no momento da consumação. A conclusão inarredável é que o dolo não fazparte da culpabilidade.

3.3.2. A oposição ao neokantismo.

A força das críticas de Welzel[19] e dos demais finalistasrelacionando o neokantismo ao causal-naturalismo, em especial ao colocar emevidência as coincidências sistemáticas entre as duas tendências no que tange àpretensão de separação entre o "causal-objetivo" e o"anímico-subjetivo", ao isolar a voluntariedade, o querer, daconsciência deste querer, levou esta perspectiva à idêntica ruína. Tanto maisdiante da evidente existência de elementos subjetivos no tipo ou no tipo deinjusto. Tudo isso levou a rechaçar, sob idênticos argumentos dogmáticos, ambasas perspectivas.

Por outro lado, no ponto de vista dos fundamentos,Welzel[20] negou o dualismo metodológico proposto pelo neokantismo, sustentandoo a existência de uma relação presente entre o ser e o dever ser o no campo dodireito. Isto porque o direito consiste em uma forma de regulação da realidade,mas não pode negá-la. O mundo possui uma lógica natural, da qual extraielementos e o sistema não pode pretender ultrapassar esta determinação. Assim,somente após uma prévia análise da realidade ontológica, é possível ao direitoproceder a valoração que lhe é própria.

Com isto Welzel admitia que existe um mundo de fenômenosnaturais que se comunicam e ao mesmo tempo condicionam o trabalho dolegislador.

Esta perspectiva conflitava diretamente com o dualismometodológico neokantista, com a separação entre o mundo do ser e do dever ser.

3.3.3. A prevalência do finalismo.

As propostas finalistas culminaram por receber largaaceitação no meio doutrinário e as críticas aos modelos causal-naturalista eneokantista fizeram do finalismo o modelo padrão de teoria do delito.

De outro lado é certo que o finalismo supõe uma base muitomais associada aos primeiros critérios do sistema causal naturalista do que aoneokantismo, dada sua estreita ligação com o mundo do ser e sua pretensãoformalista.

Não se pode negar a evidente contribuição do finalismo paraa evolução da teoria do delito.

De outro lado, ao identificar os modelos causal-naturalistae neokantista em uma frente única contra a qual se opôs, o finalismo pretendeufazer prevalente uma concepção baseada essencialmente em um alto grau decondicionamento ontológico que afastou, durante longo tempo, a discussãodogmática dos aspectos valorativos e, por via de conseqüência, do âmbitopolítico-criminal.

Em recente e decisivo estudo, Muñoz Conde destacou aimportância da adesão de Edmund Mezger, então o mais consagrado penalistaalemão, ao aprofundamento da discussão a respeito do direito penal com base noaspecto ontológico do conceito de ação[21], afastando do que se pretendia fosseo espaço onde deveria mover-se o jurista, todas as considerações de ordemfilosófica, criminológica ou política. Assim, restava para o jurista a simplesdiscussão dogmática, a análise e aperfeiçoamento das normas que regem o sistemade imputação.

Assim, malgrado os êxitos técnicos logrados, também é certoque esse isolamento dogmático também foi nocivo, por desprezar por completo oscondicionamentos político criminais do sistema de imputação.

Estes dados supuseram um evidente retrocesso, ainda que nãose possa negar a importante contribuição que o finalismo supôs para a evoluçãodo estudo das categorias sistemáticas que compõem o delito.

 

4. O duplo esgotamento do sistema finalista.

O finalismo, porém, após viver seu auge desde o pós-guerraaté o início dos anos 70, parece haver chegado ao fim de sua capacidade degeração de propostas para a evolução da teoria do delito. E isto aparececlaramente quando se observa os trabalhos dos mais modernos e atualizadosautores que defendem perspectivas estritamente finalistas, os quais já não seocupam de propor avanços com relação ao sistema e sim, principalmente, de criticaras constantes e crescentes oposições que surgem a sua teoria[22].

De outro lado, a crítica fundamental que sofre todo oraciocínio sistemático jurídico penal ancorado em teorias ontológicas éjustamente sua evidente contradição para com a própria concepção de direito. Odireito, como sistema de valores confeccionado para gerir a vida social, éabsolutamente incompatível, em seus fundamentos, com a pretensão deneutralidade que representa a confecção de um sistema fechado, cujas basesmetodológicas estejam vinculadas exclusivamente a imutáveis princípiosontológicos.

O modelo de sistema penal proposto pelo finalismo vem sendopressionado claramente em duas frentes. Uma delas, relacionada com suaaplicação, diz com a freqüente confrontação de resultados insatisfatóriosderivados da aplicação rígida do modelo de imputação proposto pelo finalismo,principalmente em face da moderna realidade criminológica. De outro lado,aparece também um desmantelamento de sua própria teoria de base: oneo-ontologicismo.

O próprio Roxin[23] reconhece que a conclusão pelanecessidade de superação do modelo de imputação jurídico penal é solução comuma que se pode chegar através de dois caminhos distintos: o aprimoramentodogmático das categorias delitivas ou a evolução promovida no estudo do direitoproveniente da perspectiva da filosofia da linguagem ao admitir que tanto umacomo outra avançaram até um ponto comum.

4.1. A crise dos fundamentos filosóficos.

A superação da perspectiva finalista aparece vinculadacompletamente à própria evolução do pensamento humano, especialmente ànecessidade de transcender a norma enquanto modelo sistemático fechado desolução de problemas.

Dentro do marco filosófico é corrente a idéia de superaçãodo positivismo, mesmo dentro de suas mais modernas roupagens, como a oferecidapor Hart[24] ou por Bobbio[25]. Porém é notório que a discussão filosófica setrava atualmente no campo do pós-positivismo[26].

As modernas correntes filosóficas põem em cheque algumasteses centrais do positivismo jurídico, tais como as conexões entre direito,moral e política e os problemas associados à indeterminação do próprio direito,referida em Vives Antón[27] como "pretensão de verdade".

Refere Calsamiglia[28] que "o enfoque positivistaclássico kelseniano defendia o positivismo metodológico segundo o qual o únicoobjeto da ciência do direito é o direito positivo". Se estabelecia assim éuma limitação ao direito enquanto ciência: estudar a norma posta. Esteprincípio decorria de um lado o afastamento de questões axiológicas ourelacionadas com a moral e com a política e de outro lado, restringindo asperspectivas de interpretação à busca de conceitos absolutos e inflexíveis.

Evidentemente a filosofia do direito não tardou em descobrira prevalência de uma indeterminação jurídica conceitual no âmbito do direito,assim também a imprestabilidade de um direito que produz resultados precisos,certos e intrinsecamente verdadeiros, porém injustos.

Restaram evidenciadas a impossibilidade de alcançarpretensão de neutralidade do direito, já que ele próprio é prenhe de conceitosque demandam valorações e a insuficiência do mero socorro do conjunto deconceitos jurídicos para a resolução dos problemas concretos que incumbem aojurista[29].

Alcançou-se, assim, através da conclusão pela necessidade desuperação do paradigma positivista, um ponto de insustentabilidade das teoriasque de algum modo contribuíram para preservar estes pressupostos metodológicos.

4.2. A crise dos fundamentos dogmáticos.

O finalismo, consoante já referido, em seu intento exitosode superação do neokantismo, soterrou, entre outras coisas a importantecontribuição que esta perspectiva trouxe ao Direito penal, no sentido da buscade conteúdo material para as categorias do delito.

Resultou disso um retorno à chamada falácia naturalista,determinante de uma configuração da teoria do delito apoiada em estruturaslógico-reais.

Não tardaram em aparecer problemas insuperáveis tanto para alógica interna do próprio sistema, quanto em face dos resultados de suaaplicação.

Apenas para nos fixarmos em uns poucos exemplos, valecomentar a incompatibilidade das funções atribuídas ao conceito de ação, que aum só tempo deveria ser dotado de conteúdo material suficiente para converteros demais degraus de identificação do delito em "aclaraçõespormenorizadas" e isolar-se completamente de quaisquer valoraçõesjurídicas, sob o risco de invadir a esfera de domínio de outros elementos dodelito[30].

Isto gerou o questionamento a respeito da capacidade de umconceito de ação puramente ontológico ser capaz de funcionar como o eixo dosistema de imputação.

Tanto isto é verdadeiro, que um dos imediatos efeitos dasuperação do marco ontológico como eixo do sistema de imputação foi a claratendência, expressa em muitos manuais a partir dos anos 70, de iniciar adescrição da teoria do delito através da tipicidade.

Giorgio Marinucci, na interessante monografia Il reato comeazione. Crítica di un dogma[31], retrata claramente que a incapacidade doconceito ontológico de ação para responder às funções que lhe foram exigidaspela teoria do delito conduziu, por uma parte, à redução das referidas funçõese por outra na remodelação da própria estrutura da teoria do delito, subtraindoa condição de primazia do conceito de ação como eixo do sistema.

Ademais, em sendo o direito penal um sistema marcadamentepolítico, já que se trata de escolher condutas as quais se vai imputar umapena, não é possível manter um sistema ancorado em um conceito pretendidamenteneutro, pré-determinado, correspondente a uma verdade absoluta.

De outro lado, também se pode mencionar o exagerosubjetivista de concentrar toda a carga de desvalor do delito no âmbito daconduta, tornando irrelevante o resultado, que a cúmulo do exagero, conduziu àidêntica desvaloração do delito tentado e do consumado, consoante aparece nafundamentação de Zielinski[32].

O reconhecimento do injusto como mera realização da norma econtrariedade do ordenamento, conduzia à punibilidade objetiva de condutas quenão representam a criação ou o incremento de um risco a um bem jurídicopenalmente relevante, conduzindo a um gritante conflito entre os fins da pena,e os fundamentos de aplicação do sistema penal.

A idéia de que o sistema fechado de uma dogmática formalistae classificatória era capaz de dar resposta mais justa aos problemas práticos,mediante simples subsunção do fato à norma, mostrou-se claramente insuficiente.

Assim, paulatinamente, passou-se a exigir do direito penal,enquanto manifestação mais grave do arcabouço jurídico, instrumento maiscontundente de que dispõe o Estado para a realização do controle social, uma preocupaçãomaior para com os seus efeitos.

Em resumo, destes dois fatores - insuficiente respostatécnica e superação da teoria de base - derivou a necessidade de renovação dosistema de imputação, tanto no que concerne à definição, à organização, quanto noque refere ao conteúdo dos componentes do delito e à associação do conteúdo decada um dos elementos que compõem o sistema de imputação às funções que devecumprir o Direito penal.

 

5. O Funcionalismo

Deste modo, com a superação do paradigma ontológico-positivista,somado ao fracasso prático do isolamento do sistema penal em critériosformais-ontológicos, a necessária da superação da idéia de uma teoria do delitomeramente descritiva aparece justamente na retomada de postulados já destacadospor ocasião do neokantismo e que foram obinubilados pelo êxito do finalismo.

Estes postulados dizem respeito à busca de fundamentaçãomaterial já não só para o sistema penal como um todo, ou seja, para o resultadoda imputação, mas como justificação interna, para a composição de cada uma dascategorias ou elementos que o compunham.

A verdade absoluta, a idéia de uma realidade unívoca,própria das teorias ancoradas em pressupostos ontológicos é substituída peloreconhecimento da plurivocidade da realidade, da co-existência de distintasformas de interpretação. Isso conduz, naturalmente, ao envio dos problemasjurídico-penais para uma solução no campo axiológico dos valores que subjazemao próprio sistema penal.

Assim, a proposta passa a ser de harmonizar os objetivos geraisdo Direito penal, do objetivo que cumprem suas formas de reação, com o que serequer de cada um dos elementos que compõe o todo da imputação.

O raciocínio é absolutamente consentâneo com a idéia depreocupação com as conseqüências da aplicação do Direito penal.

Já não se trata de aplicar o sistema de imputação tendo comoúnico objetivo o enquadramento do fato no sistema, gerando uma realidade deimputação imutável e presumivelmente verdadeira.

Se trata, melhor, de partir das funções que cumpre ou que devecumprir o Direito penal para, através delas, determinar a configuração doselementos que compõem a teoria do delito.

A construção do sistema de imputação não deve vincular-se apressupostos metodológicos extraídos de dados ontológicos como a ação ou a relaçãode causalidade, e sim afinar-se às missões que se atribui, ou que se pretendealcançar através da aplicação do próprio sistema aos casos concretos.

Ocorre aqui uma ampliação do nível de exigência dacapacidade de rendimento de cada uma das categorias do delito, no sentido deque estas estejam orientadas coincidentemente à consecução dos objetivos geraisdo próprio sistema de imputação.

A essa tendência, denominou-se funcionalismo.

Ocorre, entretanto, que não existe uma completa harmoniadoutrinária no que se refere à identificação das funções que cumpre ou devecumprir o Direito penal. E justamente por não existir esta harmonização, ofuncionalismo culminou por não ser representado também por uma perspectivauniforme.

Esta variação guarda estreita relação com a conjugação entrea função ou missão do sistema de imputação e a função ou missão da reaçãopenal.

Muñoz Conde e Winfried Hassemer expuseram com clarezameridiana a dicotomia que sofre o funcionalismo, ao analisarem as funções emissões do Direito penal.

Para os mencionados juristas, é necessário diferenciar entremissão e função do Direito penal, sendo que a primeira traduziria os propósitosdesejados, enquanto que a segunda, as conseqüências, almejadas ou não,produzidas por alguma coisa ou algum evento[33].

Nesse sentido, entendem de suma importância distinguir trêsdistintas posições a respeito das missões que deve o Direito penal cumprir.Apontam que a opinião majoritária refere que a missão do Direito penal deve sera de proteção de bens jurídicos contra lesões ou perigos; que, em posiçãointermediária, preconizava Welzel que a missão do Direito penal seria aproteção de valores da atitude interna de caráter ético-social, posto que nelaestaria incluída a proteção de bens jurídicos; finalmente, em posiçãodiamentralmente oposta à primeira, Jakobs considera que esta missão é aconfirmação do reconhecimento normativo[34].

De qualquer modo, o certo é que as tendências modernas arespeito das missões do Direito penal podem ser agrupadas em dois gruposessenciais que se distinguem exatamente em razão das funções atribuídas aosistema de imputação e à própria pena[35].

5.1. O funcionalismo teleológico.

As origens de todo o funcionalismo se encontram na obraKriminalpolitik und Strafrechtssystem de Claus Roxin, considerada pedrafundamental desta nova maneira de interpretar a teoria do delito e de compor asbases do sistema de imputação.

Roxin[36] parte de uma idéia a respeito do Direito penal,identificada com a proteção subsidiária de bens jurídicos e a respeito da pena,que deve ter um caráter preventivo geral e especial[37], para chegar àcomposição de um novo modelo de sistema de imputação.

Para Roxin o Direito penal é instrumento de ultima ratio,associado à proteção de bens jurídicos fundamentais ao desenvolvimento socialdo indivíduo. Daí decorre a necessidade de associação da fundamentação dascategorias do delito a um fundamento material de ofensa ao bem jurídico.

De outro lado, para Roxin a pena cumpre uma dupla função:preventiva geral, aí entendida a perspectiva positiva limitadora, ou seja, afunção de gerar o efeito afirmativo da permanência de proteção ao bem jurídicoatravés da afirmação da continuação da vigência da norma turbada, e deprevenção especial, associada à idéia de ressocialização, ou pelo menos decontrole da possível dessocialização.

Finalmente, convém sublinhar que a pretensão dofuncionalismo dentro da idéia preconizada por Roxin não pode descurar, ao visarseus objetivos, da preservação dos seus princípios fundamentais de intervençãomínima, de legalidade e de culpabilidade.

5.1.1. As o perfil das categorias do delito segundo o funcionalismoteleológico.

No sistema de imputação funcionalista-teleológico, em seumodelo proposto por Roxin[38], a tipicidade penal já não se configura comosimples adequação do fato à previsão típica, esta é considerada por Roxin tãosó como a função sistemática do tipo. Mais que isso, o tipo cumpre uma funçãodelimitadora negativa da intervenção jurídico penal, em sua associação com oprincípio de legalidade, chamada por Roxin de "funçãopolítico-criminal" e ainda uma função dogmática, de "descrever oselementos cujo desconhecimento exclui o dolo", que se trata evidentementede uma função dogmática sobre a qual se sustenta a teoria do erro de tipo.

A delimitação entre dolo e imprudência já não decorresimplesmente de análise binária de ausência ou presença de elementos psicológicoscomo a vontade ou o conhecimento, mas se ancora precisamente no questionamentoa respeito da adequação ou não da aplicação da pena pelo delito doloso, ouseja, se leva em conta a necessidade ou não do recrudescimento da respostapenal.

A antijuridicidade não se traduz simplesmente nacontrariedade entre o ordenamento e a ação finalisticamente realizada semamparo em causas de justificação. Ela cumpre o papel de resolução do conflitoentre interesses sociais e interesses individuais, já que representa o campo noqual os referidos interesses entram em choque[39].

A culpabilidade não se resume a um mero juízo de reprovação.Ela sofre uma completa remodelação, sendo substituída pela categoria da"responsabilidade", assim entendida a possibilidade de responsabilizaçãopenal segundo critérios funcionais da pena, ou seja, trata-se essencialmente deuma avaliação do merecimento de pena. Não se despreza a culpabilidade comocategoria. A culpabilidade passa a ser um dos componentes da responsabilidade,ao lado da necessidade de pena.

5.2. O funcionalismo sistêmico.

Em um segundo momento, partindo da mesma idéia defuncionalismo de Roxin, mas já com uma perspectiva absolutamente distinta noque se refere aos fundamentos, o Prof. Günther Jakobs propôs um modelo de imputaçãoao redor da idéia central de estabilização da norma. Para tanto, afirma que oDireito penal tem como missão principal a busca do reconhecimento danecessidade de estabilização normativa.

Jakobs se vale, como teoria de base, da teoria dos sistemascujo principal artífice no âmbito das ciências sociais foi Niklas Luhmann[40].Daí a denominação desta tendência de Funcionalismo Sistêmico.

Para Jakobs, o mundo é formado por sistemas e subsistemasautopoiéticos, e o Direito penal, como subsistema do sistema jurídico, tem umaconcepção fechada, que visa sua própria subsistência enquanto sistema. Paratanto, o objetivo central do Direito penal é a busca de estabilização da normaque é o seu elemento estrutural próprio. A aplicação da reação penal, ou seja,da pena e da medida de segurança, tem por objetivo gerar a confiança dapopulação no sentido da vigência da norma que foi desafiada pelo autor dodelito.

Nesse sentido, Jakobs[41] refere expressamente:

"[...] não se pode considerar como missão da penaevitar lesões de bens jurídicos. Sua missão é, isto sim, reafirmar a vigênciada norma, devendo equiparar-se, a tal efeito, vigência e reconhecimento. [...]Missão da pena é a manutenção da norma como modelo de orientação para oscontatos sociais. Conteúdo da pena é uma réplica, que tem lugar à custa doinfrator, frente ao questionamento da norma".

Evidentemente, trata-se de um modelo que parte, antes dequalquer coisa, de um sistema fechado[42], na medida em que identifica um pontode referência concreto na expressão normativa. Sem dúvida, e em igual medida,este modelo promove um alto grau de segurança jurídica e um ínfimo grau deflexibilidade.

5.2.1. O perfil das categorias do delito segundo o funcionalismo sistêmico.

Do ponto de vista das categorias do delito, Jakobs refere auma ação já culpável, no sentido de Hegel[43], desprezando-a como elemento dodelito, na medida em que somente concebe ação em sentido ontológico do termo, econfigura seu sistema dentro de padrões absolutamente normativos.

De outro lado, Jakobs concebe diretamente o injusto como a"ação intolerada socialmente"[44], que pode sustentar todos oselementos da ação antijurídica ou apresentar todos os elementos da açãoantijurídica e da justificação, ou ainda não apresentar nenhum destes elementos.A presença dos elementos que tornam intolerável um comportamento, conjugado coma ausência de elementos justificantes, conduz ao que Jakobs[45] denomina"tipo de injusto".

Com isso, o sistema de Jakobs aproxima-se demasiadamente dasteorias que tratam a antijuridicidade como "elemento negativo dotipo", ficando aberto a todas as críticas que contra elas se apresentam.Vários autores[46] chegam a qualificar a proposta de Jakobs como uma teoria doselementos negativos do tipo.

No que se refere à culpabilidade, sua função na teoria deJakobs[47] é justamente de caracterizar a motivação do autor como uma daquelasque estão em desconformidade com a norma, gerando o conflito. Assim, entendeJakobs[48] que quando "há um déficit de motivação jurídica, deve-se castigaro autor". Trata-se, sem dúvida alguma de uma evidente pretensão dedeterminação do comportamento conforme a norma, muito mais próximo da intençãode uma regulação moral do que jurídica, com tintas nitidamente totalitárias.

5.3. Principais distinções entre o funcionalismo teleológico e ofuncionalismo sistêmico.

São inúmeras as diferenças entre os sistemas de Roxin e deJakobs. É possível diferenciar os dois sistemas a partir dos mais distintospontos de vista, tanto internos (dentro da teoria do delito) como externos (apartir de sua consideração macro), por isso, com vistas a concentrar estaanálise, optamos simplesmente por resumir, neste tópico, as características queo próprio Roxin aponta como nodais para a diferenciação entre estes dois sistemasde imputação.

Em primeiro lugar, Roxin[49] se refere ao fato de que Jakobslimita as missões do seu sistema de imputação à pretensão de estabilizaçãonormativa, que configura tão somente a idéia de justificação da pena através daprevenção geral, enquanto que Roxin entende que esta missão é a prevenção debens jurídicos, que inclui os direitos fundamentais do acusado, e por isso, setraduz na prevenção geral positiva, mas também na prevenção especial.

Em segundo lugar, Roxin[50] aponta uma diferença quanto aométodo consistente na admissão, de sua parte, da limitação negativa dadeterminação normativa com base empírica, fator negado veementemente porJakobs, que adota um plano metodológico normativo absoluto.

Outro aspecto muito importante referido por Roxin[51] é quesua idéia de funcionalismo presume a pretensão de converter os princípiosorientadores de um Estado social e democrático de Direito em "categoriasdogmáticas e soluções de problemas jurídicos, enquanto que nos pressupostossistemático-teóricos de Jakobs não existe nenhum conteúdo nem orientaçãopolítico-criminal".

 

6. O sistema significativo de Vives Antón[52].

Tendo recebido muito menos atenção da doutrina do que quiçáfosse merecedora, já em 1996, surgiu na Espanha interessante estudo elaboradopelo professor Tomás Salvador Vives Antón a respeito do que ele considera osdois pilares fundamentais do Direito penal, quais sejam, a conduta e a norma.

O professor Vives ancora sua proposta nas mais modernasteorias do direito, em especial no giro pragmático da filosofia de Wittgensteine na metodologia própria desenvolvida por Habermas, que avançam a partir dasemiótica para uma estruturação do discurso pragmático da linguagem.Supedaneado por estas teorias, Vives produz um sistema absolutamente congruentee ao mesmo tempo respeitoso para com a idéia de humanização na formulação decategorias do delito[53].

A idéia de Vives é estruturar a ação e a norma dentro de umaproposta de significado.

A importância que assume esta proposição reside justamente nofato de sua estreita harmonização para com as modernas teorias do direito quesurgiram a partir do pensamento filosófico pós-positivista.

Vives[54] assinala que não tem por objetivo a demolição daconstrução dogmática que se foi erigindo nos últimos séculos, mas simplesmentepropor uma nova perspectiva de consideração destas categorias, através de umnovo modelo de compreensão do significado dos conceitos jurídico-penais.

Para tanto, Vives inicia assinalando que considera a ação ea norma os dois conceitos fundamentais do Direito penal.

No que tange à ação, ressalta que o esgotamento destacategoria no âmbito da teoria do delito está associada à sua concepção comoalgo que há no mundo, como fato ontológico.

Na verdade, a ação deve ser entendida não sobre algo que oshomens fazem, senão o significado do que fazem. Não o substrato de um sentido,mas o sentido de um substrato[55]. Os fatos acontecem, as ações significam, temsentido. Nas palavras de Martínez Buján-Pérez[56], a ação "não é nenhumaclasse de objeto do mundo que percebemos, mas sim se limita a significar".

De outro lado, no que se refere à norma Vives conclui queela possui uma essência dupla, de decisão de poder e de determinação da razão.Assim, tanto em seu aspecto de valoração quanto de determinação[57], não há umavia impositiva, senão dialética. Porém, o que mais resulta importante destacaré que tanto ao decidir pelo conteúdo da norma quanto em sua dimensãomandamental, a norma possui uma pretensão de validez. Esta pretensão somentepode ter lugar se se obedece não simplesmente a uma decisão de poder, mastambém se limita por uma argumentação racional. Justamente por este caráter deracionalidade a pretensão de validez não pode reduzir-se a uma pretensão deverdade absoluta, já que o crime não é um fato ontológico. A dogmática não émais que uma forma de argumentação, segundo a qual se organiza um conjunto devalores que visam conjugar ação e norma. Estes valores, referidos por Vives[58]como sendo "segurança jurídica, liberdade, eficácia, utilidade",entre outros não são mais que "aspectos parciais da idéia central dejustiça que o ordenamento jurídico pretende instaurar".

6.1. A organização do sistema significativo.

Vives estabelece que o ponto de partida da estruturação dosistema é a relação entre a norma e a ação que se resume, segundo seu ponto devista no reconhecimento do que ele chama de "liberdade de ação".

Se a ação é um significado, um sentido, obviamente não estáregida unicamente por normas causais. Liberta dos grilhões da causalidade aação é livre. Justamente por constituir um significado de livre eleição, a açãojustifica o seu controle por normas. Vives[59] propõe então, que a liberdade daação seja o eixo central da organização do sistema penal.

Esta mudança de perspectiva tem efeitos diretos nadesconstituição do perfil de culpabilidade clássica que se identifica como apossibilidade de agir de modo diverso, ancorada no livre arbítrio. Emrealidade, Vives[60] subtrai esta discussão do âmbito da culpabilidade e dizque a liberdade é pressuposto da própria ação e como tal, não pode ser afirmadaou negada, mas tão só percebida.

Desta forma, a proposta de Vives é a reordenação dascategorias do delito segundo uma perspectiva que arranca da relação descritaentre norma e ação. Ao reconhecer uma pretensão de validez genérica da norma,Vives propõe que as distintas pretensões que compõem esta pretensão de validezrepresentem as categorias do delito. Convém notar que Vives[61] não rechaça ascategorias do delito tradicionalmente conhecidas, propondo tão só um cambio deperspectivas de sua composição.

6.1.1. A pretensão de relevância: o tipo de ação e a antijuridicidade material.

Assim, como categoria central do sistema de imputação, pontode partida da análise do delito, aparece não já a ação típica, senão o tipo deação, identificado como uma realização de algo que interessa ao direitopenal[62]. Deste modo, o tipo de ação corresponde a uma pretensão derelevância.

É oportuno ressaltar que não aparece no tipo de ação aintenção, já que se reconhece que as condutas podem ser realizadas estando ounão presente a intenção. O conteúdo do tipo de ação se resume a uma pretensãoconceitual de relevância, que equivale à adequada compreensão lingüística dadefinição típica pela lei (tipicidade formal) - e sua conseqüente limitaçãopelo princípio de legalidade em todas as suas vertentes - e uma pretensão deofensividade que corresponde ao caráter de dano ou perigo ao bem jurídico(antijuridicidade material)[63].

Dentro da idéia de tipo de ação, evidentemente, restamcompreendidos elementos do tipo configurados normativamente e nãoontologicamente. É que se o tipo de ação é o reconhecimento de um significado,é certo que sua configuração somente pode ser normativa. Porém, a aferição doselementos subjetivos do tipo de ação não responde ao questionamento a respeitodos processos psicológicos por que passa o agente, mas sim à observação de suasmanifestações externas[64], que não compõe o tipo desde um ponto de vistaconceitual, mas sim substantivo. O problema da ação ou omissão torna-se entãomeramente aparente, na medida em que se trata de identificar,circunstancialmente a existência de ação ou omissão tipicamente relevante.Assim também a relação de causalidade, pois a identificação do sentido de causasó é possível a partir de "práticas, interpretações e novaspráticas"[65].

Finalmente, deve-se observar que com a introdução daantijuridicidade material, incorpora-se definitivamente o resultado no tipo deação, afastando os problemas que o finalismo trouxe na questão do desvalor doilícito tentado.

6.1.2. A pretensão de ilicitude: elementos subjetivos do injusto ejustificação.

A segunda pretensão específica a compor a pretensão genéricade validez na norma é a pretensão de ilicitude, que corresponde aantijuridicidade formal acrescida dos aspectos subjetivos do injusto.

Neste ponto, de um lado propõe Vives que se faça aidentificação da intenção de violação da norma, de realização de uma açãoofensiva de um bem jurídico não suportável pelas exigências do ordenamentojurídico[66]. A pretensão de ilicitude se desdobra na intenção regente já nãodo tipo de ação, mas da existência ou não de um compromisso com a violação deum bem jurídico, que corresponde ao tipo subjetivo - assim entendido o dolo e aimprudência - e, de outro lado, a consideração a respeito da exclusão dailicitude pela presença de permissividades do sistema, que podem ser permissõesfortes (causas de justificação) ou permissões fracas (escusas ou causas deexclusão de responsabilidade pelo fato)[67].

Os elementos subjetivos referidos por Vives compõem uma"intenção subjetiva" que não define a ação, mas sim permite ou não apersecução da conduta realizada pelo sujeito. O que se verifica aqui é aintenção a que alude o sentido da ação[68], é dizer, se a ação realizadamanifesta o compromisso de atuar por parte do autor[69], caso em que haverádolo, ou se há uma dupla ausência de compromisso: com o resultado típico e compossibilidade de evitá-lo, caso em que está presente a falta de dever decuidado que caracteriza a imprudência, isso sim, analisada aqui desde um pontode vista eminentemente subjetivo, já que a análise de violação do deverobjetivo já figura na pretensão de relevância.

No que tange à antijuridicidade formal, Vives[70] propõe arealização de uma dupla verificação: da presença de causas de justificação e deexcludentes de responsabilidade, por entender que o mesmo fundamento conduz olegislador a afastar a ilicitude com uma permissão forte ou fraca[71].

6.1.3. A pretensão de reprovação: o juízo de culpabilidade.

Ademais das pretensões de relevância e de ilicitude que sereferem evidentemente à ação, aparece a pretensão de reprovação, que se dirigeao sujeito e se traduz em um juízo de culpabilidade[72].

Em conformidade com o postulado central da construção deVives, qual seja, o da liberdade de ação, se reprova juridicamente ao autor umaa realização de um ato ilícito, em situação em que lhe era exigível que secomportasse de acordo com o direito, porém, não aqui no sentido do livrearbítrio[73], senão no sentido de que a ação é fundamentalmente a expressão deum atuar incondicionado pelo meio, pois do contrário, não transmite estesentido, senão o mero sentido de um acontecimento.

Esta pretensão de reprovação se apóia em duas condições: aimputabilidade, consistente na verificação de se o sujeito possui a capacidadede ser reprovado e a consciência da ilicitude de sua ação, que cuida emconcreto da análise das hipóteses de erro de proibição. Aqui a análise se reduza se o sujeito possui capacidade de reprovação (imputabilidade) e consciênciada ilicitude de sua ação.

6.1.4. A pretensão de necessidade de pena: punibilidade

Além dos demais requisitos do delito, Vives acrescenta umapretensão de necessidade de pena, que deve fazer parte da pretensão de valideznormativa, que pode eventualmente ser comparada com o que alguns autoresclassificam de punibilidade, porém, com conteúdo diverso.

Aqui já não se trata tão só da análise da presença ouausência de condições objetivas de punibilidade ou de causas pessoais deexclusão da pena, senão que se inserem também as causas pessoais de anulação oususpensão da pena, graça, anistia e todos os demais institutos que afastam apossibilidade de aplicação da pena ao caso concreto, quer derivadas ou não dalei[74].

Trata-se, em verdade, de levar a extremo a aplicabilidade doprincípio de proporcionalidade, que claro, desempenha função de marco abstratonas demais pretensões de validez e aqui se consagra concretamente[75].

 

7. A importância do garantismo na formação das modernas teorias do delito.

Diante das perspectivas apresentadas, parece claro quevivemos um momento de ruptura de paradigmas e de novas proposições para ateoria do delito.

São apresentados novos modelos de sistemas de imputação querequerem do operador jurídico, do cientista do direito penal, do professor, dojurista, do advogado, do juiz, do Promotor de Justiça e da própria sociedade umposicionamento claro.

Faz-se necessária a eleição de um novo modelo de imputação.É o momento de dar um passo à frente e várias são as direções que se nosoferecem.

Entretanto, é válida a advertência da história no sentido deque o avanço social, cultural e técnico do ser humano se produz em marchas econtra-marchas em que se evidencia, por vezes, que tomou-se o caminho errado,exigindo retroceder para voltar a seguir adiante.

Evidentemente, por imprevisível que seja o curso dosacontecimentos, e por inevitáveis que sejam os erros, porque próprios dacondição humana, é dever daqueles que se dedicam ao estudo e ao aprimoramentocientífico dos institutos jurídicos, evitar tanto quanto possível estes errosatravés da adoção de uma atitude preventiva.

Assim, em termos de sistema de imputação penal, algo restacomo lição dos refluxos anteriormente vividos: que não se pode transigir comgarantias fundamentais. Esta lição, pedra de toque do garantismo, aplicada àdiscussão que travamos hoje, nos indica claramente a opção por um caminho,tanto em sentido positivo quanto em sentido negativo.

Assim convém acudir às lições trazidas pela Escoladesenvolvida por Luigi Ferrajoli[76], que se esmera em identificar e lutar pelapreservação das garantias fundamentais do ser humano no âmbito do Direitopenal.

7.1. O garantismo como referente negativo da teoria do delito.

O garantismo aparece, segundo palavras de seu autor maisconsagrado, como um instrumento delimitador negativo, marcando limites decontenção para o Direito penal, para o sistema dogmático de imputação, deixandoclaro que a adoção de determinadas perspectivas, por implicar em supressão degarantias, não pode ser, de modo algum, admitida. Ferrajoli[77] comenta que"a função específica das garantias em direito penal [...] em realidade nãoé tanto permitir ou legitimar, como condicionar ou vincular e, portanto,deslegitimar o exercício absoluto da potestade punitiva".

Isso marca exigências que nem todos os sistemas de imputaçãohodiernamente apresentados estão habilitados a atender.

Especificamente referindo-se ao funcionalismo, Ferrajolimanifesta claramente sua oposição à perspectiva sistêmica de Jakobs, dado seudesprezo pela preservação de princípios próprios de um modelo de Estado sociale democrático de Direito, atribuindo-lhe, em face de sua pretensão de prevençãogeral positiva fundamentadora, o defeito de confundir direito e moral. AfirmaFerrajoli[78]:

"As doutrinas penais que atribuem ao direito penalfunções de prevenção geral requerem ao contrário uma discussão diferenciada.Com certeza confundem direito e moral, inscrevendo-se no inesgotável filão dolegalismo e do estadismo éticos, as recentes doutrinas da prevenção geralchamada positiva, que atribuem às penas funções de integração social através dogeral reforço da fidelidade ao Estado assim como de promoção do conformismo dascondutas: desde as doutrinas que concebem genericamente o direito penal como uminstrumento insubstituível de "orientação moral" e de "educaçãocoletiva", até a recente doutrina de Günther Jakobs que, inspirando-se nasidéias sistêmicas de Niklas Luhmann, justifica a pena como fator de coesão dosistema político-social mercê de sua capacidade de restaurar a confiançacoletiva, sobressaltada pelas transgressões, na estabilidade do ordenamento epor conseguinte, de renovar a fidelidade dos cidadãos àsinstituições"[79].

Ademais, refere Ferrajoli que a perspectiva de Jakobs não é novae tem raízes em teorias de base já bastante criticadas, a que o autor italianoqualifica de "perversões ético-formalistas do positivismo alemão daprimeira metade do século XX"[80].

Com acerto, Ferrajoli[81] procede a ácida crítica ao sistemaproposto por Jakobs, ao afirmar parecer claro que "ao reduzir o indivíduoa um "subsistema psíquico-físico" funcionalmente subordinado àsexigências do sistema social em geral, referida doutrina se acompanhainevitavelmente de modelos de direito penal máximo e ilimitado,programaticamente indiferentes aos direitos da pessoa".

7.2. O garantismo como referente positivo da teoria do delito.

De outro lado, como referente positivo da teoria do delito,o garantismo encontra ao menos em dois dos três sentidos do termo, evocados porseu autor[82], perfeita consonância com as bases gerais do funcionalismodenominado teleológico, bem assim do modelo de sistema significativo, na medidaem que se acumulam, em ambas as perspectivas, a preocupação de preservação deum sistema ancorado em princípios que sejam coincidentes com uma política quepreserve, tanto quanto possível o delicado equilíbrio entre liberalismo edemocracia[83] e a adoção, como referente central, da teoria do bem jurídico,limitando negativamente a intervenção penal.

Os postulados do garantismo exigem a preservação dasgarantias conquistadas no decorrer da evolução do modelo de controle daintervenção penal que somente podem ser preservados mediante a adoção de umsistema de imputação que parta destas mesmas premissas.

Assim, se buscamos evoluir com preservação dos princípiosindispensáveis ao ser humano, é possível aceitar as bases metodológicas dofuncionalismo apresentadas por Roxin, desde que não se derive daí para umfuncionalismo-sistêmico, na linha de Jakobs. É também perfeitamente aceitável aproposta de Vives Antón, que se funda na moderna filosofia da linguagemjustamente porque se plasma a partir da interação entre ação e norma, em ummodelo comunicativo que só existe pela inclusão do ser humano.


Considerações Finais

Parece claro, portanto, que a elaboração dos sucessivossistemas de imputação jurídico-penal derivam de uma associação clara comteorias de base, teorias gerais do direito que correspondem a determinadopatamar de evolução do conhecimento humano. Este conhecimento é marcado porescolas filosóficas que servem de suporte à construção jurídica.

Assim, temos que o sistema clássico, causal-naturalistarespondeu ao pensamento jurídico próprio do positivismo científico que tinhapor referência o modelo científico natural darwiniano, segundo um métodoanalítico cartesiano.

O sistema neo-clássico ou neokantista veio ancorado pelopensamento da escola filosófica neokantiana de Stamler Rickert e Lask.

O sistema finalista do delito foi desenvolvido ao redor dasconsiderações filosóficas de seu próprio idealizador, Hans Welzel, cujas basespodem ser encontradas na ontologia crítica de Nicolai Hartmann[84].

A proposta de funcionalismo teleológico de Roxin avança apartir do funcionalismo estrutural de Parsons, enquanto que a vertente radicalde funcionalismo sistêmico proposto por Jakobs se ampara na teoria dos sistemasautopoiéticos de Maturana e Varela trazida para o âmbito sociológico por NiklasLuhmann.

Finalmente, a proposta de Vives Antón, que bem poderia serqualificada de teoria significativa do delito, se ampara nas construções dafilosofia da linguagem de Ludwig Wittgenstein e na teoria da ação comunicativade Jürgen Habermas.

Esta evolução do raciocínio jurídico deve semprecorresponder a um crescimento espiral, onde embora se retome periodicamente umponto de partida já visto, isso se realize sempre desde um ponto de vista maiselevado, derivado do aprendizado com os erros do passado.

Em termos de sistema de imputação, isso se traduz daseguinte maneira: um sistema de imputação atual, em seu afã de dar resposta àsexigências da modernidade, não deve jamais prescindir das contribuiçõesderivadas do passado.

Nesse sentido, não se pode perder de vista que a história dodireito penal corresponde, malgrado alguns percalços, à história de suaprogressiva humanização e controle, o que constitui a mensagem centralclaramente exposta pelo garantismo.

Desde modo, se vivemos um momento de ruptura de paradigmasdo passado, e de necessidade de decisão a respeito dos modelos que nortearãonosso futuro, parece fora de dúvida que dentre as opções que se nos apresentamhá caminhos respeitadores das conquistas principiológicas das últimas centenasde anos de construção dogmática jurídico-penal e outros que, em nome de umapretensa e fácil eficiência, deslocam para um patamar subalterno einsignificante o homem, que no dizer do professor René Dotti[85] é "inícioe o fim da aventura do direito". Adotar uma postura intransigente nosentido da preservação do humano no Direito penal resulta importanteespecialmente agora, em que vivemos certas tendências de retrocesso a umchamado Direito penal do inimigo, para onde a pena crítica de nossohomenageado, Prof. Muñoz Conde, tem voltada sua atenção.

 

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[1] HEGEL, Georg Wilhelm Friederich. Lecciones sobre lafilosofia de la historia universal. 6a reimpressão, tradução para o espanhol deJosé Gaos, Madrid: Alianza editorial, 1997, p. 102-103.

[2] ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. 2aed., tradução para o espanhol de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y GarcíaConlledo e Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 2000, p. 193.

[3] HEGEL, Georg Wilhelm Friederich. Princípios da Filosofiado Direito. Tradução de Orlando Vitorino, Lisboa: Guimarães Editores, 1986, p.106.

[4] Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal...cit., p. 196.

[5] Nesse sentido anota WELZEL, Hans. Derecho penal alemán.4a ed., tradução para o espanhol de Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez-Pérez.Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 13.

[6] MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho penal.Barcelona: Bosch. 1975, p. 118.

[7] ROXIN, Claus. Derecho penal. ...cit., p. 198.

[8] En esse sentido LISZT, Franz von. Tratado de Derechopenal. Vol. II. 4a, ed., tradução para o espanhol de Luiz Jiménez de Asúa,Madrid: Editorial Reus, 1999, p. 304. Assim também foi admitido porprestigiados autores brasileiros, como aparece em BRUNO, Aníbal. Direito Penal.Vol. I, tomo 1o. 2a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 282 e HUNGRIA,Nélson. Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo 2º. Rio de Janeiro: Forense,1955, p. 8.

[9] Nesse sentido VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentosdel sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 415; MEZGER, Edmund.Modernas orientaciones de la dogmática jurídico penal. Tradução para o espanholde Francisco Muñoz Conde, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 21; e MIR PUIG,Santiago. Derecho penal. Parte General. 5ª ed., Barcelona: Reppertor, S.L.,1998, p. 155. Gallas, en GALLAS, Wilhelm. La teoría del delito en su momentoactual. Tradução para o espenhol de Juan Córdoba Roda, Barcelona: Bosch, 1959,p. 8, relaciona algunos de los más significativos autores en cuyas obras semanifiesta la influencia neokantista. Aponta Edmund Mezger, com seu Lehrbuch,2ª edición, de 1933, Eberhardt Schmidt com a atualização da 26ª ed. do Lehrbuchde von Liszt, elaborada em 1932; Erik Wolf, com seu StrafrechtlicheSchuldlehre, de 1928; Swinge com Teolosgische Begriffsbildung im Strafrecht, de1930; e H. Mittasch, autor de Die Auswirkungen des werbeziehenden Denkens inder Strafrechtsystematik, em 1939.

[10] Existe edição espanhola: MEZGER, Edmund. Tratado deDerecho penal. Tradução para o espanhol de José Arturo Rodrígez Muñoz, Madrid:Editorial Revista de Derecho Privado, 1935.

[11] Assim em MAIHOFER, Werner. Der Handlungsbegriff imVerbrechenssystem. Tübingen: J.C.B. Mohr , 1953, p. 72, ENGISCH, Karl. VomWeltbild des Juristen. Heidelberg: Carl Winter Universitätsverlag , 1965, pp.38 e ss, MAIHOFER, Werner. "Der soziale Handslungnegriff", enFestschrift für Eberhard Schmidt. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1971,p. 178; MAURACH, Reinhart e ZIPF, Heinz. Derecho penal, parte general, I.Tradução da 7ª ed. alemã para o espanhol por Jorge Bofia Gensch e EnriqueAimone Gibson, Buenos Aires: Astrea, 1994, p. 269 e SCHMIDT, Eberhart."Soziale Handlungslehre", en Festschrift für Karl Engish. Frankfurt:Vittorio Klostermann, 1969, p. 339.

[12] Assim em RADBRUCH, Gustav. "Zur Systematik derVerbrechenslehre", in Festgabe für Reinhardt Frank, vol. I. Reedição,Tubingen: J.C.B. Mohr, 1969, p. 158.

[13] Para esta tendência, somente existe o tipo de injusto,composto por elementos positivos (tipicidade) e negativos, (causas dejustificação). A crítica central contra esta tendência diz respeito à colocaçãoem um mesmo plano de desvaloração dos aspectos da tipicidade e antijuridicidade,de modo a igualar o desvalor da conduta de matar uma mosca (atípica) à condutade matar um homem em legítima defesa (justificada).

[14] FRANK, Reinhard. Estructura del concepto deculpabilidad. Tradução para o espanhol de Gonzalo D. Fernández,Montevideo-Buenos Aires: B. de F. Editora, 2000.

[15] GOLDSCHMIDT, James. "NormativerSchuldbegriff" in Festgabe für Reinhard von Frank, t. I. Tübingen: J.C.B.Mohr, 1930.

[16] WELZEL, Hans. Introducción a la Filosofía del Derecho.Derecho natural y Justicia material. Tradução para o espanhol de FelipeGonzáles Vicén Madrid: Aguilar, 1977, p. 257.

[17] WELZEL, Hans. Derecho penal alemán..cit., p. 40.

[18] Isso gerou a reção desesperada dos causalisas nosentido de preservar seu posicionamento aludindo às hipóteses de "açãoesperada" como pretendeu Von Liszt LISZT, Franz von. Tratado de Derechopenal. Vol. II...cit., p. 303.

[19] WELZEL, Hans. Derecho penal alemán..cit., p. 40.

[20] WELZEL, Hans. Introducción a la Filosofía delDerecho...cit., pp. 191-199.

[21] A respeito, veja-se MUÑOZ CONDE, Francisco. EdmundMezger e o Direito penal do seu tempo. Trad. de Paulo César Busato, Rio deJaneiro: Lumen Juris, 2004.

[22] Esta circunstância é perceptível, por exemplo na obrade Hirsch. O mesmo fenômeno é perceptível no Brasil em autores como Régis Prado(ver especialmente, a manifestação deste autor a respeito de temas de fundoaxiológico como a imputação objetiva).

[23] ROXIN, Claus. Derecho penal...cit., p. 254.

[24] HART, Herbert L.A.. O conceito de direito. 5a ed.,tradução de Ribeiro Mendes, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.

[25] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Tradução deMárcio Pugliesi, Édson Bini e Carlos E. Rodrigues, São Paulo: Ícone, 1995.

[26] Há autores como Casalmiglia que preferem referir não auma "superação do positivismo", mas a um "deslocamento da agendade problemas que interessam" ao direito. Em CALSAMIGLIA, Albert."Postpositivismo" in DOXA - Cuadernos de Filosofía del Derecho, nº 21I, pp. 209-220, Alicante : Instituto Juan Gil - Albert, Departamento deFilosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, 1998, p. 210.

[27] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos...cit., p.481.

[28] CALSAMIGLIA, Albert."Postpositivismo"...cit., p. 209.

[29] Nota Casalmiglia que esta percepção está intimamenteassociada à mudança de perspectiva de apreciação do direito, saindo do ponto devista do legislador (no caso penal, da criminalização primária), para o pontode vista do aplicador do direito (no caso penal, da criminalização secundária).Afirma o autor que "Los positivistas - y en cierta medida también losjusnaturalistas - tenían al legislador como el centro básico de análisis de laciencia jurídica. El postpositivismo ha desplazado el centro de la atención dela legislación a la adjudicación. El intérprete del derecho y el juez ocupan ellugar que antes ocupaba el legislador como objeto de análisis". Idem, p.215.

[30] Essa era a pretensão exposta, por exemplo, porJescheck, em JESCHECK, Heinz-Heinrich. Tratado de derecho penal- parte general.4a ed., traduzida para o espanhol por José Luis Manzanares Samaniego, Granada:Comares, 1993, p. 197.

[31] A obra possui uma versão em espanhol: MARINUCCI,Giorgio. El delito como acción. La crítica de un dogma. Tradução para oespanhol de José Eduardo Sáinz-Cantero Caparrós, Madrid: Marcial Pons, 1998,181.

[32] ZIELINSKI, Diethart. Disvalor de acción y disvalor deresultado en el concepto de ilícito. Tradução para o espanhol de Marcelo A.Sancinetti. Buenos Aires: Hammurabi, 1990.

[33] HASSEMER, Winfried e MUÑOZ CONDE, Francisco.Introducción a la Criminología y al Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch,1989, p. 99.

[34] Idem, p. 100.

[35] Aqui entendida como "conseqüência jurídica dodelito", englobando pena e medida de segurança.

[36] ROXIN, Claus. Derecho penal...cit., p. 51.

[37] Idem, p. 103.

[38] Idem, p. 277.

[39] ROXIN, Claus. Política Criminal e SistemaJurídico-Penal. Tradução de Luís Greco, Renovar: Rio de Janeiro, 2000, p. 30.

[40] Em realidade, a teoria dos sistemas tem origem noâmbito das ciências naturais, mais precisamente nos trabalhos de HumbertoMaturana e Francisco Varela. A respeito, veja-se MATURANA, Humberto e VARELA,Francisco. De Máquinas e Seres Vivos. 3a ed., tradução de Juan Acuña Llorens,Porto Alegre: Artes Médicas, 1997.

[41] JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. 2a ed.,tradução para o espanhol de Juaquín Cuello Contreras e José Luis SerranoGonzález de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 1997, pp. 13-14.

[42] Segundo Juarez Tavares in TAVARES, Juarez. Teoria doInjusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 129, "deve-se entenderpor sistema fechado aquele no qual as regras e princípios que o estruturamestão, de antemão, submetidos a determinadas restrições metodológicas".

[43] Trata-se de um conceito total de ação, no sentido deigualar o crime à ação criminosa.

[44] JAKOBS, Günther. Derecho Penal..cit., p. 190.

[45] Idem, p. 191.

[46] Nesse sentido (ROXIN, Claus. Derecho penal. ...cit., p.248), Gimbernat, (GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Estudios de Derecho penal. 3a Ed.,Madrid: Tecnos, 1990, pp. 203-204) e Mir Puig (MIR PUIG, Santiago. Derechopenal. ..cit., p. 159).

[47] JAKOBS, Günther. Derecho Penal..cit, p. 579.

[48] Idem, p. 579.

[49] ROXIN, Claus. La evolución de la Política criminal, elDerecho penal y el Proceso penal. Tradução para o espanhol de Carmen GómezRivero e María del Carmén García Cantizano. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000,p. 52.

[50] Idem, pp. 52-53.

[51] Idem, p. 53.

[52] Para maiores de detalhes sobre o assunto, veja-seBUSATO, Paulo César. Direito penal e Ação Significativa. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2005.

[53] Na opinião de Carlos Martínez Buján-Perez, catedráticode Direito Penal da Universidade de La Coruña, Espanha, trata-se do nascimentodo grande sistema penal do século XXI. In MARTÍNEZ BUJÁN-PÉREZ, Carlos."La concepción significativa de la acción de T. S. Vives y sucorrespondencia sistemática con las concepciones teleológico-funcionais deldelito", in Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos p. 1075-1104.Coordenador, Adán Nieto Martín, Cuenca: Ediciones de la Universidad deCastilla-La Mancha; Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2001, p.1076. Há versão brasileira de recente publicação, MARTÍNEZ BUJÁN-PÉREZ, Carlos.A concepção significativa da ação de T. S. Vives. Trad. de Paulo César Busato,Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

[54] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos...cit., p. 29.

[55] Idem, p. 205. É o que Vives qualifica de um "girocopernicano" na teoria da ação.

[56] MARTÍNEZ BUJÁN-PÉREZ, Carlos. "La concepciónsignificativa de la acción de T. S. Vives...cit., p. 1079.

[57] O reconhecimento de uma função de determinação,motivadora, da norma em Vives não se traduz em adesão ao ponto de vista teóricoque a partir de Gimbernat (vide a respeito, GIMBERNAT ORDEIG, Henrique.Estudios de Derecho Penal..cit., pp. 146-174. vem identificando na norma amissão de configuração da consciência pessoal através da interiorização.Admiti-lo seria contraditório com a afirmação da liberdade da ação,substituindo a relação entre estes dois pilares da teoria da imputação umarelação conflitiva.

[58] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos...cit., p.482.

[59] Idem, p. 334.

[60] Idem, p. 313.

[61] Idem, p. 70.

[62] "Para que tal coisa possa afirmar-se, é precisoque a ação particular que se persegue possa ser entendida como um tipo de açãodefinido na lei". Idem, p. 484.

[63] Idem, p. 484.

[64] "[...] os estados e processos mentais não sãoequiparáveis aos estados e processos físicos: quando se trata de estados eprocessos próprios, não podem observar-se, porque não se vêem, senão que sevivem; quando são alheios, só cabe observar suas manifestações externas".Idem, p. 252.

[65] Idem, p. 310.

[66] Idem, p. 482.

[67] Idem, p. 485.

[68] Idem, p. 224.

[69] Idem, p. 232.

[70] Idem, p. 487.

[71] Ver, a respeito da aproximação entre causas dejustificação e exclusão de culpa, ademais, VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Lalibertad como pretexto. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p. 221 e ss eFLETCHER, George Patrick. "The Right And The Reasonable" inRechtfertigung und Entschuldigung/ Justification And Excuse. Coordenação deAlbin Eser e Geroge P. Fletcher, Freiburg: Eigenverlag Max-Pank Institute,1987, pp. 67-119. Há versão em língua espanhola de recente publicação:FLETCHER, George Patrick. Lo Justo y lo Razonable. Tradução para o espanhol deFrancisco Muñoz Conde e Paulo César Busato, Buenos Aires: Hammurabi, 2006.

[72] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos...cit., p. 487.

[73] Na concepção de VIVES a questão da chamadaculpabilidade (do poder atuar de outro modo) não é entendida no sentidoescolástico do livre arbítrio, mas desde a própria filosofia da ação. Ao exigira pressuposição da "liberdade de ação", para a própria afirmaçãodesta, Vives se afasta tanto das tradicionais teses que partiam da base doreconhecimento do "livre arbítrio" quanto das modernas concepçõessobre o conteúdo da culpabilidade, estabelecida em bases preventivas.

[74] Idem, p. 487.

[75] Nesse sentido MARTÍNEZ BUJÁN-PÉREZ, Carlos. "Laconcepción significativa de la acción de T. S. Vives...cit., p. 1102.

[76] As bases do garantismo, como é sabido, encontram-se emFERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal. 4a ed.,tradução para o espanhol de Perfecto Andrés Ibañez, Alfonso Ruiz Miguel, JuanCarlos Bayón Mohino, Juan Terrdillos Basoco e Rocío Cantarero Bandrés, Madrid:Trotta, 2000.

[77] Idem, p. 92.

[78] Idem, pp. 274-275.

[79] A referência citada, segundo entendo, embora faça alusãogenérica ao funcionalismo e à prevenção geral positiva, faz menção expressa tãosomente ao funcionalismo sistêmico de Jakobs e com isso, somente a estavertente pode alcançar. Penso que isto é sintomático. É no funcionalismosistêmico que a função da pena aparece sob a forma descrita expressamente porFerrajoli. A prevenção geral positiva tem distintos matizes, a ponto dediferenciar entre prevenção geral positiva fundamentadora e limitadora. Estaúltima, marco em que se inscreve uma das funções da pena assinaladas por Roxin,não equivale exatamente à descrição de Ferrajoli, tanto é assim, que a obra deRoxin, no que tange a este comentário específico de Ferrajoli, merece tão sóuma menção colateral, na nota de rodapé nº 171, p. 315, onde inclusive, não selhe atribui a crítica genérica ao funcionalismo.

[80] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón...cit., p. 275.

[81] Idem, p. 275.

[82] Ferrajoli refere que o garantismo pode ser entendido emtrês distintas acepções: a primeira, designando um modelo normativo de direitosubmetido a uma estreita legalidade determinada pelo Estado de Direito quereduz o direito penal á expressão de um poder mínimo, desenhado para ser capazde minimizar a violência e maximizar a liberdade; em uma segunda acepção,garantismo expressaria a separação entre o ser e o dever ser no âmbito dodireito, perspectiva própria do neokantismo e finalmente em um terceirosentido, significaria uma filosofia política que impõe ao direito e ao Estadouma carga da justificação externa conforme os bens e interesses a seremprotegidos, abrindo mão de uma intervenção no âmbito da vontade, é dizer,produzindo uma separação efetiva entre direito e moral. (Idem, pp. 851-853). Aomenos no que se refere à ancoragem externa da justificação da intervenção (proteçãodo bem jurídico) e estrita obediência aos princípios limitadores da intervençãodo Estado (legalidade, intervenção mínima e culpabilidade), parece que aproposta de Ferrajoli é correspondida pelo funcionalismo teleológico de Roxin epelo sistema significativo de Vives. A discordância aparece tão só no que serefere à taxativa separação entre ser e dever ser, própria do neokantismo, cujacomunicação é justamente o fundamento da filosofia da linguagem e das própriasidéias de intersecção entre política-criminal e dogmática proposta por Roxin.

[83] A respeito das dificuldades que implica a pretensão dealcançar este equilíbrio, veja-se, em detalhes, BOBBIO, Norberto. Liberalismo edemocracia. 4a reimpressão da 6a edição, tradução de Marco Aurélio Nogueira,São Paulo: Brasiliense, 2000.

[84] Convém anotar que Welzel nega ter concebido as bases dateoria finalista da ação a partir do conceito de ação formulado em Problem desgeistigen Seins de Nicolai Hartmann, mas sim da psicologia do pensamento à raizda obra Grundlagen der Denkpsycologie de Richard Hönigswald. A negativaefetivamente aparece na obra de Welzel, ao afirmar que "quando, no ano de1935, tomei de Nicolai Hartmann não a questão (que era muito mais antiga) , massim o nome de "finalidade" para caracterizar a ação como umacontecimento dirigido e causado voluntariamente, não imaginei que com estadenominação iriam unidas muitas falsas interpretações". In WELZEL, Hans.Derecho penal alemán..cit., p. 44. A mesma descrição tambem aparece em WELZEL,Hans. El nuevo sistema de Derecho penal. Una introducción a la teoría de laacción finalista. Tradução para o espanhol de José Cerezo Mir, Barcelona:Ariel, 1964, p. 25. Apesar da negativa expressa de Welzel, são tantas assimilitudes, não só nominais de seu conceito e o de Hartmann, que a doutrina,em sentido contrário, afirma que tanto a obra daquele quanto a psicologia dopensamento foram fontes onde Welzel buscou a origem de sua concepção. Nessesentido aponta Maurach, quando afirma que "a teoria finalista da ação,fundada por Welzel e continuada especialmente por Busch, Niese, Stratebwerth eArmin Kaufmann, encontra sua origem na filosofia de Hönigswaldf (Bases dafilosofia do pensamento) e N. Hartmann (O problema do serespiritual[...])". MAURACH, Reinhardt e ZIPF, Heinz. Derecho Penal...cit.,p. 255. Assim também Roxin refere que Welzel, para sua concepção de açãofinalista, a um só temp enlaçou a filosofia do pensamento e empregou asanálises dedicadas à estrutura da ação de Nicolai Hartmann, Cf. ROXIN, Claus.Derecho penal. ...cit., p. 239.

[85] DOTTI, René. "O concurso de pessoas", inCiência Penal. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 100.