01/11/2012

A utilização (in) devida dos precedentes: uma reflexão para além do aspecto quantitativo da prestação jurisdicional

Por Dalton Sausen, Especialista em processo civil e Mestre em Direito Público pela UNISINOS e Advogado.

 

Resumo: o presente estudo promove análise da utilização indevida dos precedentes no Brasil, bem como investiga as possibilidades da hermenêutica filosófica para que eles cumpram de fato com o seu papel de asseguração da integridade e coerência do direito. Num primeiro momento, desata reflexão em relação à concepção do precedente como “ideal” de um mundo jurídico homogeneizado, tendo em vista que o direito passou a ser aquilo que os Tribunais dizem que ele é. Em seguida, analisa a influência das práticas de dedução, subsunção e indução incorporadas no cotidiano dos Tribunais como possíveis causas da utilização indevida dos precedentes, bem como a dificuldade das Cortes em lidar com o universal e o particular. Por fim, trata das possibilidades da hermenêutica filosófica para a adequada utilização dos precedentes.

Palavras-chave: utilização – indevida – precedentes – possibilidade – hermenêutica filosófica.
Resumen: El presente estudio promueve el análisis sobre la utilización indebida de los precedentes en Brasil, así como investiga las posibilidades de la hermenéutica filosófica para que ellos cumplan de hecho con su papel de garantía de integridad y coherencia del derecho. En primer lugar, desata reflexión en relación a la concepción del precedente como el “ideal” de un mundo jurídico homogéneo, teniendo en cuenta que el derecho pasó a ser aquello que los Tribunales dicen que es. Luego, analiza la influencia de las prácticas de deducción, contextualización e inducción incorporadas al cotidiano de los Tribunales como posibles causas de la utilización indebida de los precedentes, así como las dificultades de las Cortes en lidiar con lo universal y lo particular. En fin, trata sobre las posibilidades de la hermenéutica filosófica para la adecuada utilización de los precedentes.
Palabras-clave: utilización – indebida – precedentes – posibilidad – hermenéutica filosófica.

SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais – 2. O precedente como “ideal” de um mundo jurídico homogeneizado - 3. Dedução, subsunção e indução como possíveis causas da utilização indevida dos precedentes e a dificuldade dos tribunais em lidar com o universal e o particular - 4. A hermenêutica filosófica como condição de possibilidade para a utilização adequada dos precedentes – 5. Considerações finais – 6. Bibliografia.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

É possível que uma das facetas mais perceptíveis de uma certa “crise” da hermenêutica jurídica constitucional e processual brasileira esteja fulcrada justamente na forma como os precedentes são concebidos e utilizados pela dogmática jurídica. Evidentemente que esse não é um fenômeno apenas contemporâneo, porquanto é de longa data que se observa a dificuldade dos operadores do direito em lidar com os precedentes.

Dessarte, a baixa compreensão do papel dos precedentes tem proporcionado (quase que exclusivamente) uma justiça de números e que conflui para a estandardização do direito, razão pela qual se faz necessário um novo olhar sobre o direito, olhar este voltado e comprometido também com as efetividades qualitativas da prestação jurisdicional.

Nesse sentido, é preciso refletir se o direito deve ser concebido como mera reprodução daquilo que os Tribunais dizem que ele é, mediante aplicação dos precedentes de forma descontextualizada do caso concreto, olvidando-se das efetividades qualitativas em prol das quantitativas, ou o produto de uma construção que respeita a integridade, a coerência, a tradição e a pré-compreensão, premissas inarredáveis de uma hermenêutica filosófica trabalhada a partir da simbiose das teorias de Dworkin e Gadamer.

Nesse contexto, importa observar não só as eventuais causas e possibilidades que resultam na utilização indevida dos precedentes no Brasil, mas, ainda, investigar as soluções/contribuições da hermenêutica filosófica para que os precedentes cumpram de fato com o seu papel de asseguração da integridade e coerência do direito. É a que se propõe o presente ensaio.

2. O PRECEDENTE COMO “IDEAL” DE UM MUNDO JURÍDICO HOMOGENEIZADO

Indubitavelmente que todos os sistemas ocidentais modernos reconhecem a valia e a necessidade da utilização de precedentes para salvaguardar a coerência e integridade do direito, não sendo por acaso que Neil MacCormick desata as seguintes indagações a respeito deles: “Por que advogados discutem tanto sobre precedentes? Por que lêem as decisões passadas e tentam aplicá-las a problemas presentes? Por que Juízes pensam poder justificar decisões mostrando que elas são compatíveis com precedentes, ou pensam não poder justificar uma decisão porque ela contradiz um precedente firmado?”

A questão, entretanto, não reside na importância, enfim, no destaque que os precedentes merecem em qualquer sistema jurídico, o que se afigura inegável, mas, sim, na forma como eles são utilizados, mormente quando se pretende por meio deles, tal como ocorre no direito pátrio, a homogeneização do pensamento jurídico, fazendo com que o direito venha a ser (quase que) exclusivamente aquilo que os Tribunais dizem que ele é, reduzindo os operadores do direito a meros consumidores do direito produzido pelos pretórios.

Nesse sentido, como assevera Lenio Streck, há “um silêncio eloquente” na doutrina em relação a esse fenômeno, mormente porque há uma conivência tácita com essas práticas de estandardização do direito promovidas pelos Tribunais através da utilização indevida dos precedentes. Ora, o preço desse silêncio, enfim, da aceitação da homogeneização do pensamento jurídico, tem destinatários certos, ou seja, o próprio jurisdicionado, que vê solapado o seu direito com a supressão do caso concreto em face da desconsideração dos fatos em nome de uma justiça de números, e os operadores do direito, porque deliberadamente se submetem à “doutrina dos Tribunais”, e, como consequência, não conseguem ver reconhecidas minimamente as especificidades do caso concreto, tudo passa a ser resolvido no atacado pela utilização de conceitos universalizantes.

Os juristas, na verdade, por se fazerem eles próprios meros consumidores do pensamento jurídico, mormente daquele emanado das Cortes Superiores, na medida em que passaram apenas a reproduzir súmulas e entendimentos jurisprudenciais, são acumuladores de sensações, “são colecionadores de coisas apenas num sentido secundário e derivativo”, descurando que as soluções herméticas e expeditas oferecidas pelos Tribunais não podem ser concebidas como o “Leito de Procusto”, em que é possível extirpar aquilo que não encontra consonância com a realidade dos autos.

Ora, se uma das grandes dificuldades enfrentadas pelo direito nos tempos hodiernos é, sem dúvida, a de como administrar os conflitos gerados pela alteridade da própria vida na sociedade, e, sobretudo, das diferenças verificadas no “experimento dos gozos diversos”, resultantes, evidentemente, do conflito de interesses, sobretudo em países de modernidade tardia como o Brasil, onde há um déficit acentuado na concretização da Constituição, mormente em face da inefetividade do Estado no cumprimento de seu papel constitucional de agente de promoção das políticas públicas e sociais, circunstância que, indubitavelmente, afeta diretamente o Poder Judiciário que, como se sabe, assumiu esse papel - deflagrando o que se convencionou denominar “Crise do Poder Judiciário” -, evidentemente que não se pode admitir a padronização das decisões, via utilização indevida dos precedentes, como se houvesse uma medida certa obtida por uma fita métrica para resolver todos os casos.

Ao que parece, todo esse movimento de estandardização do direito guarda relação com o desejo de uma compreensão universal e homogênea da vida e de seus problemas, numa idéia aberta e franca do neoliberalismo, “núcleo da matriz ideológica dos processos de mundialização e globalização, tendentes ao pensamento único” , que pretendem reduzir o direito a “uma ciência exata, segundo os padrões epistemológicos das matemáticas.”

Os precedentes, ao contrário do que se observa do “sentido comum teórico” dos operadores do direito, que os têm como premissas quase que absolutas, devem funcionar tão-somente como possibilidades analógicas (e nunca vinculantes) para as novas decisões, pois, por óbvio, nenhum evento pode ser exatamente igual a outro. Além do que os juízes, no caso os ministros das Cortes Superiores, não são legisladores, daí que as decisões por eles proferidas, que resultam em precedentes, não podem ser concebidas como algo superior à própria legislação produzida pelo Poder Legislativo, - sob pena de produzir ranhuras na estrutura democrática.

Portanto, é preciso questionar e, sobretudo, produzir no lugar de reproduzir, sob pena de os operadores do direito assumirem, em definitivo, autênticos papéis de Abdulas.

Dessarte, se por um lado é preciso ser tolerante para assimilar que as respostas do Poder Judiciário não podem ser mais do que apenas razoáveis, de outra banda, não se pode admitir que elas sejam um “ideal” de um mundo jurídico em que se pretenda a homogeneização da vida e de seus problemas, daí que é preciso repensar a utilização dos precedentes no direito pátrio, a fim de que não sejam desprezadas em definitivo as efetividades qualitativas da prestação jurisdicional, razão pela qual importa investigar, o que será empreendido no item seguinte, a influência das práticas de dedução, subsunção e indução em relação à utilização indevida dos precedentes e a dificuldade dos Tribunais em lidar com o universal e o particular.

3. DEDUÇÃO, SUBSUNÇÃO E INDUÇÃO COMO POSSÍVEIS CAUSAS DA UTILIZAÇÃO INDEVIDA DOS PRECEDENTES E A DIFICULDADE DOS TRIBUNAIS EM LIDAR COM O UNIVERSAL E O PARTICULAR

É possível que uma das grandes chagas do direito brasileiro esteja calcada justamente nas práticas de dedução, subsunção e indução incorporadas no cotidiano dos Tribunais. E os precedentes, evidentemente, não escaparam dessa rotina. Veja-se, por exemplo, que se o Supremo Tribunal Federal reconhece que determinada questão constitucional é dotada de repercussão geral no caso do recurso extraordinário, ou, ainda, se é reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça que determinado recurso especial encerra “fundamento em idêntica questão de direito”, enfim, um recurso repetitivo, é o que basta para que, doravante, todo e qualquer processo em que supostamente venha a se observar eventual similitude com esses precedentes seja resolvido da mesma maneira, só que, desta feita, por simples dedução/subsunção.

Por corolário lógico, nessas hipóteses, os fatos e as especificidades do caso concreto são exorcizados do processo, o que importa, em última análise, é que a questão de direito foi resolvida e isso permite, doravante, para outros casos, o julgamento via dedução. Dito de outro modo, conforme o entendimento prevalente na dogmática jurídica, os novos casos, obrigatoriamente, serão/deverão ser concebidos como “iguais” àquele que originou o precedente. Não há mais discussão de causas, o que se discute são teses jurídicas em que as soluções vêm desde logo elaboradas pelos discursos de fundamentação prévia, basta fazer deduções, subsunções ou, ainda, induções.

Como é sabido por quase todo acadêmico de direito, na esfera penal é frequentemente utilizado pelos doutrinadores um exemplo em que algum crime foi praticado por gêmeos siameses. No mais das vezes, a opção por esse exemplo demonstra uma posição arcaica ou esdrúxula do doutrinador, porquanto a vida real traz incontáveis exemplos que melhor serviriam para a transmissão do conhecimento jurídico. Entretanto, esse não é o caso do jusfilósofo Neil MacCormick, pois esse autor traz um exemplo de gêmeos siameses que não só se mostra producente, como também aponta para a impossibilidade de se aplicar de forma descomprometida os precedentes. O referido exemplo, ainda, possibilita demonstrar como os Tribunais devem proceder com cautela quando pretendem a universalização a partir de uma razão particular em um caso particular, e, por fim, a contrário sensu, acaba por refutar, ao menos no que diz respeito à aplicação dos precedentes, a própria defesa que MacCormick faz do deducionismo. Vejamos.

O exemplo colacionado pelo referido autor ocorreu na Inglaterra no caso “Re A (childern) (conjoined twins)” em que a Corte de Apelações teve que decidir em relação à cirurgia de separação das gêmeas siamesas Jodie e Mary. O problema fulcral, no caso, é que a única possibilidade de uma delas (Jodie) sobreviver poderia ser, fatalmente, o de provocar a morte da outra (Mary).

Para melhor compreensão, seguem colacionadas as palavras conclusivas do julgamento trazido por MacCormick: “Para evitar que se pense que esta decisão possa se tornar um precedente de dimensões mais amplas, de tal modo que um médico, tendo determinado que seu paciente não pode sobreviver, mate o paciente, é importante reafirmar as circunstâncias únicas para as quais este caso pode ser considerado um precedente. Elas consistem em que seja impossível preservar a vida de X sem acarretar a morte de Y, que Y, pelo só fato de se manter vivo, vá inevitavelmente ocasionar a morte de X em um espaço curto de tempo, e que X seja capaz de sobreviver independentemente mas Y seja incapaz de fazê-lo sob quaisquer circunstâncias (incluindo quaisquer formas de intervenção médica). Como eu disse no início do julgamento, este caso é bastante único.”

Dessarte, e para efeito da questão enfocada no presente item, são preciosas as observações dessa decisão, porquanto demonstram que não é possível utilizar-se de precedentes sem a devida observação das circunstâncias fáticas, enfim das especificidades do caso concreto, circunstância que deflui, sobretudo, do seguinte trecho: “[...] é importante reafirmar as circunstâncias únicas para as quais este caso pode ser considerado um precedente.”

Seguramente essa é a lição que deveria ser apreendida pelas Cortes Superiores brasileiras ao lidar com os precedentes, porquanto as circunstâncias de cada caso sempre serão únicas, pela razão óbvia de que os fatos nunca poderão ser exatamente iguais. Com tal assertiva, evidentemente, não se está a refutar a possibilidade da utilização dos precedentes, até porque eles são absolutamente importantes para a manutenção da coerência e integridade do direito. O que se pretende, em verdade, é salientar que não se mostra crível o julgamento por simples dedução/subsunção/indução, é preciso, sob pena de cercear o efetivo acesso à justiça, que sejam observadas as circunstâncias de cada caso, de modo que a universalização somente possa ser aceita onde isso for absolutamente possível.

Aliás, é o próprio MacCormick quem salienta, em página anterior a que foi colacionada a decisão supra, no subcapítulo “Universalizando elementos particulares”, que: “É certamente verdadeiro que qualquer universalização feita a partir de uma razão particular em um caso particular tem que ser aceita com uma certa cautela, porque diferentes circunstâncias podem sugerir exceções e qualificações que não haviam surgido à vista das circunstâncias do caso em consideração”.

E essa dificuldade em saber lidar com o universal e o particular (suspeita-se que de forma deliberada, haja vista a preocupação excessiva com a redução do número de processos na justiça brasileira) está presente na grande maioria das decisões proferidas pelos Tribunais quando estão envolvidos precedentes, sobretudo após a inserção dos novos mecanismos da repercussão geral, súmulas vinculantes e recursos repetitivos. Em verdade, sem investigar as razões jurídicas que conformaram a criação do precedente, e muito menos as questões fáticas e a similitude fática, os Tribunais passam a utilizá-lo para alcançar um sem-número de outros processos. Em suma: os precedentes são considerados como significantes (elemento universal) e o caso particular como significado, tudo realizado pela via da dedução/subsunção.

Conforme antes asseverado, o exemplo dos gêmeos siameses trazido por MacCormick acaba por refutar a própria defesa por ele expendida em favor do deducionismo, ao menos no que se refere à aplicação dos precedentes, porquanto, segundo se dessume da advertência inserta no trecho do julgamento antes colacionado, as circunstâncias de cada caso sempre serão únicas, pela razão óbvia de que os fatos nunca poderão ser exatamente iguais, daí que não se pode estender a aplicação de um precedente a outros casos sem a devida identidade fática. Dessarte, é nesse ponto que reside o problema da defesa do deducionismo preconizada por MacCormick, pois ele concebe a ratio decidendi exclusivamente como uma questão de direito, abstraindo a questão de fato, - por isso a aposta segura do referido jusfilósofo na dedução quando afirma, categoricamente, que o “raciocínio jurídico pode ser e é sempre em parte dedutivo.” Dito de outra forma, a defesa do deducionismo, tal como faz MacCormick, somente se mostra crível se desconsiderados os fatos, pois então somente estarão em liça teses jurídicas. Isso, entretanto, levando-se em conta a impossibilidade da cisão fato-direito, seria uma profissão de fé na metafísica.

De qualquer sorte, a dificuldade reside justamente em conseguir desatar esse “nó górdio”, ou seja, de como não deixar que a utilização indevida dos precedentes, por meio de deduções, subsunções e induções descomprometidas com o caso concreto, conflua para a estandardização do direito. Esse é o ponto! Se, de um lado, há de fato preocupação com a obtenção de resultados quantitativos, o que obviamente se apresenta justo, por outro, não se pode descurar das efetividades qualitativas. Assim, a resolução dos processos, nos quais estão inseridos os direitos fundamentais e sociais dos cidadãos, não pode ter como premissa a “filosofia” de que é possível julgar um sem-número de casos como se todos fossem “idênticos”, pois, como decorre do que foi antes explicitado, a vida naturalmente não é igual, vivemos sob a alteridade.

Dessa forma, o Estado Democrático de Direito não pode compactuar com a mera redução quantitativa dos processos, em detrimento das efetividades qualitativas. O sentido que pode sobressair dessa prática, não é outro que o da simples estandardização do direito e, por conseguinte, da negação do efetivo acesso à justiça. A redução da complexidade – representada pela “crise” que assola o Poder Judiciário em face do número excessivo de ações e recursos – não pode implicar na supressão da qualidade dos julgamentos pela aplicação descomprometida de precedentes. Dito de outra forma, a modernidade não quer e não pode significar falta de qualidade, não obstante as necessidades quantitativas. Modernizar sem excluir, esse é o grande desafio mundial atual, e aqui há um “nó górdio” que o Poder Judiciário e a dogmática jurídica precisam desatar, sob pena de perpetuar a estandardização do direito. Dessarte, e nesse sentido, passa-se à análise das possibilidades da hermenêutica filosófica para a utilização adequada dos precedentes.

4. A HERMENÊUTICA FILOSÓFICA COMO CONDIÇÃO DE POSSIBILIDADE PARA A UTILIZAÇÃO ADEQUADA DOS PRECEDENTES

Talvez o grande cerne da discussão hermenêutica esteja em como alcançar a reposta correta em cada caso (resposta adequada à Constituição), após ter superado no primeiro caso o paradigma da subjetividade, sem cair em decisionismos, deduções, induções e subsunções. E esse, inegavelmente, como observado anteriormente, é também um dos principais problemas da utilização dos precedentes, porque num segundo momento, ou seja, após, respectivamente, editada a súmula, reconhecida a repercussão geral e selecionado determinado recurso especial como representativo de “fundamento em idêntica questão de direito”, enfim, reconhecida a existência de um precedente, os próximos casos são resolvidos pela dogmática jurídica pela via da subjetividade, da dedução e subsunção, o que, nessas hipóteses, no mais das vezes, resulta na estandardização do direito.
Nesse desafio, ou seja, de como não cair em decisionismos, deduções e subsunções, após ter superado no primeiro caso o paradigma da subjetividade, é que a hermenêutica filosófica se apresenta mais consentânea com a exigência do direito pátrio no que se refere à aplicação dos precedentes, mormente se comparada com as teorias argumentativo-discursivas, na medida em que trabalha com a integridade e coerência do direito, respeitando a tradição e a pré-compreensão, e, por isso, acaba por superar o esquema metafísico sujeito-objeto, enfim a filosofia da consciência.
Enquanto as teorias argumentativo-discursivas ainda estão assentadas em paradigmas metodológicos e mixagens teóricas, que se encaminham, no mais das vezes, para a filosofia da consciência, a hermenêutica filosófica superou a metodologia.
Dessarte, como a hermenêutica filosófica não depende de qualquer metodologia, e, como dito, superou o esquema sujeito-objeto, trabalhando com a integridade, coerência, tradição e pré-compreensão do direito, a partir dela é possível não só lograr (ou ao menos tentar) a salvação das súmulas, repercussão geral e recursos repetitivos, mas possibilitar a utilização adequada dos precedentes, e, ainda, controlar a estandardização do direito. Tal possibilidade dessume-se do que vem preconizado pelo jurista Lenio Luiz Streck, em face da teoria por ele construída, a partir do que ele denomina de: “mínimo é” e “grau de objetivação abrangente”.
Não obstante a provável irreversibilidade do paradigma consubstanciado na adoção das súmulas para resolver casos futuros (de forma generalizada, com a desconsideração da especificidade do caso concreto, enfim, partindo de um grau zero de sentido), circunstância cada vez mais assentada na dogmática jurídica, a solução apontada por Lenio Streck, acima indicada e a seguir melhor detalhada, poderá ser estendida também aos institutos da Repercussão Geral e Recursos Repetitivos, porquanto recebem da dogmática jurídica, ao final, o mesmo tratamento que é conferido às sumulas, enfim, e de modo geral, aos precedentes.
Em cada decisão onde foi reconhecido um precedente, seja por meio da Repercussão Geral, Recurso Repetitivo ou Súmula, existe um “mínimo é” que cada futura aplicação terá de desvendar, como se fosse o “DNA” decorrente das inúmeras situações concretas que deram ensejo e conformaram a pré-compreensão do intérprete nos primeiros casos. Dito de outra forma, esse “mínimo é” representa a especificidade que irá diferenciar o caso em liça (ou não) da cadeia de julgamentos proferidos pelo Tribunal.
Dessarte, é esse “mínimo é” que irá assegurar a coerência e a integridade do direito e permitir um “grau de objetivação abrangente” que proporcionará, não só o controle da estandardização do direito, frise-se, prática assentada nos pretórios, mas, por conseguinte, a aplicação adequada dos precedentes.
De acordo com o jurista Lenio Streck: “Para uma melhor compreensão do problema, há que se ter presente que um precedente (súmula ou acórdão que exprima a posição majoritária) é (também) um texto, ao qual deve ser atribuído um sentido, a partir do caso concreto sob análise. [...]. É a especificidade que o diferencia (ou não) da cadeia decisional que vem sendo seguida pelo Tribunal. Consequentemente, haverá sempre um grau de generalização a ser extraído do núcleo da decisão, que fará a ligação hermenêutica (compromissos discursivos) com os casos posteriores que serão analisados em sua individualidade.”

Esse “grau de objetivação abrangente”, que possibilitará a aplicação dos precedentes aos novos casos – sem o sacrifício do caso concreto e da perpetuação da estandardização do direito -, evidentemente que não poderá ser arbitrário, porquanto terá de observar a integridade e coerência do direito, asseguradas, sempre, pela fundamentação adequada. Esse texto compreendido na súmula, repercussão geral e recurso repetitivo, como se afigura consentâneo e óbvio com a teoria aqui expendida, não irá carregar o seu próprio significado (sentido), porquanto este será desvelado pela nova situação concreta. Dito de outro modo, é a especificidade desse novo caso apreciado que irá diferenciá-lo, ou não, da cadeia decisional adotada pelo Tribunal.

Ainda, e nessa esteira, por absolutamente percuciente, necessário colacionar, mais uma vez, as próprias palavras do jurista Lenio Streck: “[...] o nível de generalização não pode ser transformado em uma categoria ou uma premissa, que, metafisicamente, pretenda ‘abranger’ a ‘substância’ dos casos jurídicos, em um retorno à metafísica clássica, obnubilando a manifestação hermenêutica da especificidade do caso concreto que efetivamente molda o direito em discussão. É o caso da súmula vinculante, na qual estaria ‘condensada a substância’ (essência) de cada ‘coisa’ jurídica, como se as súmulas (um enunciado, pauta geral, etc) fossem ‘juízos assertórios’ e uma ‘proposição pudesse mostrar seu sentido’.”
Apesar dessa possibilidade absolutamente viável para a adequada utilização dos precedentes, e, por consequência, de controle da estandardização do direito, o ideal vigente de uma justiça quantitativa praticado pela dogmática jurídica tem relegado, para se dizer o menos, soluções que estão comprometidas com a efetiva concreção dos direitos, tal como a preconizada por Lenio Streck, o que, indubitavelmente, há de se lamentar, porquanto permaneceremos inseridos no paradigma de uma justiça estandardizada que se mostra despreocupada com efetividades qualitativas.
Tal circunstância não passa despercebida por Lenio Streck, em seu “Verdade e Consenso”, quando explicita: “[...] uma súmula, mais do que pretende qualquer outro texto jurídico, traz um ‘em si’ (um mínimo ‘é’) decorrente das inúmeras situações concretas que a ensejaram e que conformarão a compreensão do intérprete. Entretanto, isto que poderia ser um argumento a favor da súmula, acaba sendo o seu principal problema: a pré-compreensão decorrente da faticidade das singularidades das situações concretas é eliminada pelo esquema sujeito-objeto a partir da hipostasiação de uma super-norma, que passa a ‘sobreviver’ à revelia das próprias situações concretas que a ensejaram (de qualquer modo, na medida em que as situações concretas também ficaram escondidas nos julgamentos que engendraram o enunciado sumular, a possibilidade de se levar em conta as próximas singularidades diminui sobremodo). A súmula parte, assim, de um grau zero de significação, o que é anti-hermenêutico. Por isso, a soma de várias situações de ‘grau zero’ redundarão no estado de natureza hermenêutico.”

A despeito dessa constatação escorreita, há de se acreditar na aplicação adequada dos precedentes e na superação do paradigma de estandardização do direito, sendo certo que as possibilidades aqui aventadas, a partir da teoria construída pelo jurista Lenio Luiz Steck, apresentam-se, sem dúvida, como caminhos a serem percorridos por quem está comprometido com um novo olhar sobre o direito, olhar este voltado para a hermenêutica de cariz filosófico, que permitirá a aplicação adequada dos precedentes no direito pátrio.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho, em face da perspectiva de análise desenvolvida, buscou, num primeiro momento, sob o subtítulo “O precedente como ‘ideal’ de um mundo jurídico homogeneizado”, salientar que a utilização indevida dos precedentes tem proporcionado a homogeneização do pensamento jurídico, de modo que o direito passou a ser aquilo que os Tribunais dizem que ele é. Nesse sentido, restou explicitado que mesmo sendo necessário assimilar que as respostas oferecidas pelo Poder Judiciário não podem ser mais do que apenas razoáveis, não se pode admitir que elas venham a se configurar como um “ideal” de um mundo jurídico em que se pretenda a homogeneização da vida e de seus problemas, razão pela qual se impõe o repensar da utilização dos precedentes, a fim de que sejam observadas as efetividades qualitativas da prestação jurisdicional.
Em seguida, e tendo-se em conta esse “ideal’ de homogeneização do pensamento jurídico, passou-se à análise da influência das práticas de dedução, subsunção e indução, incorporadas no cotidiano dos tribunais, como possíveis causas da utilização indevida dos precedentes e, ainda, da dificuldade dos pretórios em lidar com o universal e o particular. Para tanto, restou explicitado, afora outros aspectos, que se impõe a observância pelas Cortes de que as circunstâncias de cada caso sempre serão únicas, de modo que os fatos nunca poderão ser exatamente iguais, razão pela qual não se mostra crível o julgamento por simples dedução/subsunção, com a consequente exorcização dos fatos e especificidades do caso concreto, sob pena de relegar o direito à mera discussão de teses jurídicas em que as soluções vêm concebidas por discursos prévios de fundamentação.
No que se refere à dificuldade dos pretórios em lidar com o universal e o particular, observou-se que isso é uma característica perceptível na grande maioria das decisões proferidas pelos Tribunais quando estão envolvidos precedentes, haja vista a preocupação excessiva com as efetividades quantitativas da prestação jurisdicional. Em face disso, salientou-se que a redução da complexidade, representada pelo excesso de ações e recursos, não pode implicar na supressão da qualidade dos julgamentos pela aplicação descomprometida de precedentes, desafio que precisa ser superado pelo Poder Judiciário e pela dogmática jurídica, sob pena de perpetuar a estandardização do direito.

Por fim, o presente ensaio ocupou-se das possibilidades da hermenêutica filosófica, a partir da teoria construída pelo jurista Lenio Luiz Streck, fruto da simbiose das teorias de Dworkin e Gadamer, para a utilização adequada dos precedentes e, por consequência, para o controle da estandardização do direito.

A par disso, e tendo-se em conta a teoria construída pelo referido jurista, concluiu-se que em cada decisão onde foi reconhecido um precedente existe um “mínimo é” que cada futura aplicação terá de desvendar, como se fosse o “DNA” decorrente das inúmeras situações concretas que deram ensejo e conformaram a pré-compreensão do intérprete nos primeiros casos. Esse “mínimo é”, em suma, representa a especificidade que irá diferenciar o caso em liça (ou não) da cadeia de julgamentos proferidos pelo Tribunal, bem como irá assegurar a coerência e a integridade do direito e permitir um “grau de objetivação abrangente” que proporcionará, não só a aplicação adequada dos precedentes, mas, por conseguinte, o controle da estandardização do direito.

BIBLIOGRAFIA

BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as conseqüências humanas. Tradução de Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999.

KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução de António Ulisses Cortês. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009.

MACCORMICK, Neil. Retórica e o estado de direito: uma teoria da argumentação jurídica. Tradução de Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

MELMAN, Charles. O homem sem gravidade: gozar a qualquer preço. Tradução de Sandra Regina Felgueiras. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2003.

MORAIS DA ROSA, Alexandre; LINHARES, José Aroso. Diálogos com law & economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

PINEAU, Gaston. O sentido do sentido. In: NICOLESCU, Basarab et al. Educação e transdisciplinaridade. Tradução de Judite Vero, Maria F. de Mello e Amércio Sommerman. Brasília: UNESCO, 2000.

SAUSEN, Dalton. A repercussão geral no recurso extraordinário – perspectiva hermenêutica. Porto Alegre: Dom Quixote, 2007.

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Da função à estrutura. Revista de Processo. São Paulo, n. 158, p. 9-19, 2008.

______ . Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

STRECK, Lênio Luiz. Súmulas no direito brasileiro, eficácia, poder e função: a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

______ . Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

______ . Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

______. O que é isto – decido conforme a minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

______. Súmulas Vinculantes em terrae brasilis: necessitamos de uma teoria para a elaboração de precedentes? Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, n. 78, p. 284-319, 2009.

WALDRON, Jeremy. A Dignidade da legislação. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito II: a epistemologia jurídica da modernidade. Tradução de José Luis Bolzan. Porto Alegre: Fabris, 1995.